[ 蔡武 ]——(2017-7-20) / 已阅21047次

（三）执行工作中的调解
1、学会“听”
（1）了解案件之外的原委
（2）听出当事人关注的重点
（3）找出双方矛盾的落脚点，不一定是钱上的问题
（4）善于打断和总结，避免听几个小时都不知要义
2、找出双方可能接受的几种方案
（1）先说非常离谱的方案，再说深明大义的人可能接受的方案。 （2）不断让当事人自己修改方案，从中找出当事人的真实意图，其实也是让当事人逐渐死心接受现实的过程。
3、在案件处理过程中，可以不断地适时地提及当事人的朋友情、同学情、战友情或其他一些相关的人和事，打好当事人的感情牌，尽量让他们回想双方相处好的一面，更有利于做好当事人的工作。
4、适当的时候要利用自己的“权力”一槌定音
（1）可以提示罚款、拘留、向相关部门提司法建议函等（2）失信人员名单、限制高消费令、银行等相关部门上黑名单等
（四）执行中的查封、扣押、冻结。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条均作出规定，民诉法规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其份额足以清偿法律文书确定的债权及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结，发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封扣押冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外”。
有下列情形之一的，应认定为不属于超标的查封、扣押：   
 1、该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。
这是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第二款的明确规定。比如债务人仅有一处房产作为全部财产，或有两处以上房产，但其中一处或两处房产不足以清偿其全部债务的。
2、根据最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》对拍卖物，每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十、百分之三十。按此进行折算，执行财产时，执行标的总额应上浮30%、20%，即约在50％幅度内财产额度，为不属于超标的查封、扣押。     3、轮侯查封、冻结、扣押的标的物。按照最高人民法院的规定，轮侯查封还不属于有效查封，并未实际查封、扣押该财产，只有当查封扣押在先的人民法院解除查封扣押后，轮侯在先的人民法院的查封扣押才自动生效。所以说轮侯查封扣押的    
财产不存在超标的问题。但当轮侯生效后，就面临着是否超标的问题。所以在制作裁定时，应允分考虑不要轮候查封生效后，出现超标的查、冻情况出现。    
4、当被执行人拒不报告财产或虚假报告财产，人民法院也未查出有其他财产，而查封、扣押查实的一处财产。    
5、查封、冻结、扣押期间出现的慈息（包括天然孳息或者叫自然慈息、法定慈息）导致超标的的，不应为超标的查封、冻结、扣押。因为原物与孳息是产生与被产生的关系，虽从查封、冻结、扣押的效力来讲，效力及于原物及孳息，但扣押时，只存在原物，随着时间的推移，物的本身发展，才出现孳息。但当慈息达到一定量时，应考虑适当调整查封、冻结、扣押量。   
在审判执行工作中，人民法院对债务人财产查封、扣押是对债务人财产的一种控制性措施，一般情况下，并不影响债务人对该财产占有、使用、受益，只是对其处分权进行了限制，所以在认定是否超标的查封、扣押的问题上，既要考虑充分实现债权人利益的需要，又以不损害债务人的对该财产使用、收益为宜。
一般采取措施前，均要由当事人向法院提出申请，如对财产权属事时难于定论的执行对象进行查控（如挖机）、拘留，并对申请执行人做好笔录，既告知其权利又释明查控错误可能要赔偿的义务。
1、如何保证扣押物的品质及用途不受损
2、极时处理原则
3、必要时可采取交付保证金，提供担保让其暂时使用以替代扣押。
（五）拍卖中存在抵押权、租赁权的问题
租赁权是基于租赁合同产生，但其目的在于用益，最终形式表现为承租人对租赁物的占有、使用和支配。因此对于租赁权，不能简单的将之认定为债权，它具有用益物权的特征，有物权化的趋势。对于房屋租赁，还确立了“买卖不破租赁”、“承租人优先购买”等规则。
“买卖不破租赁”原则只保护承租人依据合法有效的租赁合同在租赁期内对租赁物的占有、使用权不因租赁物所有权的变动而受影响，不能进一步理解为禁止租赁物在租赁期间发生物权变动。承租人不得基于租赁权对抗法院对执行财产的处置，但可以向法院主张在处置租赁物时对租赁关系予以披露，或向法院主张保障承租人在法院公开处置租赁物过程中的知情权和参与竞价权。    《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，
1、成立在先的租赁权优先得到保护，它不受抵押权的实际影响。原因，正是其具有物权化的特征，基于前物权优于后物权的原则，故而具有对抗后设权利的效力。
2、成立在后的租赁权，对设定在先的抵押权的实现有影响，法院应先依法将其去除再行拍卖。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”
3、如果承租人的租赁权在法院查封之前形成，那么成立在先的租赁权就应该优先于法院的查封效力。
承租人基于物权化的租赁权就可以对抗法院，就房屋(也即执行标的)的占有使用提出实体权利。
4、如果房屋是在法院查封后才被出租，根据《物权法》第一百九十条的精神，以及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条的规定，即“租赁房屋在租赁期间所有权发生变动的，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，如果房屋出租前已被法院查封的，人民法院不予支持”来看，该租赁权就不再受法律保护。    
物权变动，既可以基于法律行为发生，也可以基于公法行为（如征收、征用、拍卖、变卖等）发生。
执行人员应做的几个事情：
1、查明并核实抵押权、租赁权存在的具体的情况，如合同双方当事人情况，合同履行情况，合同的具体内容及有无其他纠纷等。
2、针对抵押权、租赁权的实际情况依法向当事人释明相关法律规定，并制作相应笔录及发出相应通知、裁定等，同时应告当事人的法律捄济途径。
3、针对具体情况租赁人的优先权等情况告知当事人，如租赁权人的租赁行为在抵押权之后产生并影响抵押权实现，应及时作出裁定将租赁权涤除。
4、组织力量将相应房屋腾空。
（六）追加被执行人的问题
　　　最高法发布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》于2016年12月1日起施行。35个条文明确变更追加法定原则，明确申请执行人的变更追加情形，增设被执行人的变更追加情形，增加保全和诉讼救济。
　　首次在司法解释层面通过8个条文，明确规定生效法律文书确定的权利，因公民死亡、法人或其他组织合并分立等发生概括继受，或者因债权转让、离婚分割等发生特定继受时，权利承受人可以申请变更追加自己为申请执行人。这充分保护了申请执行人及相关权利人的合法权益。
　　明确增加了现实需求迫切、法律关系简单、易于审查判断的几种变更追加被执行人情形，主要包括变更追加瑕疵出资有限合伙人、对瑕疵出资承担连带责任的公司发起人、出让瑕疵股权的股东、违规注销企业的清算责任人、承诺对被执行人债务承担责任的主体、无偿接受行政命令调拨财产主体、财产混同的一人公司股东等，以对逃避、规避行为形成精准打击。
　 明确了复议、诉讼两种救济途径。针对基于出资不足、抽逃出资、清算责任等实体责任需要追加第三人为被执行人的复杂情形，明确赋予各方不服裁定可以提起诉讼的权利，力求在迅速实现债权与充分程序保障、执行效率与执行公正之间找到平衡点。
　　追加被执行人是执行程序的一项重要的司法活动，当被执行人不能履行法律文书确定的义务时，追加与原被执行人有具有权利、义务关联的主体，使其与被执行人共同承担履行法律文书确定的义务，最大限度的保护申请执行人的合法权利。执行法官追加被执行人必须依法，是申请追加还是起诉追加，应该慎重把握；不得自行设定和推断，不得随意损害第三人的合法权益。
 因涉及到举证责任分配和当事人实体权利是否被剥夺的问题；是申请变更、追加还是起诉追加，执行法官自己应该慎重把握；属于执行规定可以直接申请追加的，可以通过执行听证程序追加。在执行规定中不明确的，实体法或程序法有规定的，可以告知申请执行人通过起诉追加，这样可以弥补执行追加的的不足，减少执行法官执行风险，现在都在强调法官办案终身责任制。
除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，当事人申请追加被执行人的，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。
（七）异地执行应注意的问题
异地执行，由于多种原因，执行起来问题更复杂，困难更多，各地、各级法院对异地执行呼声日益增高，迫切要求规范异地执行，加强协助执行，减少委托执行。 

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