[ 刘国乾 ]——(2013-2-20) / 已阅18526次
（4）公告
具体实施征收的机关（原申请机关）获得土地征收机关的批准后对土地征收方案进行公告实施，公告内容包括：批准征地机关、批准文号、批准时间、批准用途、被征收土地的所有权人、位置、地类和面积、征地补偿标准和农业人员安置途径、办理征地补偿登记的期限、地点。[40]显然，公告并没有给被征收人创设新的负担，因此公告并不是一个新的行政行为，而仅属于对批准征收决定进行送达的方式。
2.征收审批的行为属性
综上分析，报批前的行为属于准备性措施，[41]它们为最终的批准征收决定作出提供必要的程序准备和认定事实的依据。同意集体农用地转为城市建设用地的批准决定指向申请机关且不会直接导致土地权属发生变化。同意转用的决定是批准征收决定的前提，在此情况下转用审批机关和征收审批机关之间形成“事项决定的接力关系”，[42]因此土地转用审批具有内部行政程序的属性。最终针对拟被征收人作出，决定征收土地的是批准征收的决定。尽管根据现有的法律安排，批准征收的决定以批复的形式针对申请机关作出，但这种做法仅体现技术操作层面的内部性。公告本身是一种对批准征收决定向被征收人送达的方式，而非是具体行政行为。征地公告后，作为具体行政行为的土地征收行为业已完成。此时，虽然土地征收过程还没有就此结束，但补偿仅仅是强制征收土地的所支付的对价。补偿并不是作为具体行政行为的土地征收行为的组成部分。[43]
综上，完整的土地征收过程尽管存在多个机关，经历复数阶段形成的多个行为，但只有征收审批机关作出的批准征收决定具有直接的对外效力，符合具体行政行为的特征。土地征收行为属于典型的多机关参与，一个对外程序，表现为单数具体行政行为的多阶段行政行为。[44]在涉及对集体所有土地征收的情况下，土地转用审批和土地征收审批被“捆绑”讨论，但以上说明已澄清只有“土地转用审批”具有内部行政程序的特征。无论批准征收的决定过程有多么隐蔽或被多少后续环节所包裹，征收审批都不应视为内部行政程序。因而，征收审批阶段引入正当程序的内部行政程序障碍仅仅是对操作层面的误读，实质上这种障碍并不存在。
（二）征收审批的功能属性：面向“当事人”的考察
以上讨论实际上仅涉及征收审批机关作出批准征收这一方面，而未关注审批机关对报批材料进行审查后也可对不符合条件的征收申请予以拒绝。[45]因此，征收审批绝不当然地指代审批机关批准征收。那么征收审批具有何种法律属性？
首先，从实质效果来看，审批机关在审查征收方案是否符合征收条件的基础上能够作出批准或不予批准的决定具有裁决性质。虽然理论上征收审批构成对国家能否征收集体土地的决定机制，但事实上未来真正获得土地的使用权、并能对征收后土地的使用权进行处分的主体是申请机关。因而审批实质上是对申请机关能否在对拟被征收人进行补偿后获得原集体所有土地使用权的确认，或者是对拟被征收人的土地权益现状能否得以维持的决定。这与富勒所认为的“裁决是对权利主张争议和控告违法的权威决定”中的第一项任务类似。[46]
其次，从形式上看，征收审批的架构具备类似裁决模式的诸多特征。第一，审批虽在实践中由审批机关向申请机关作出，但这一过程实际上至少涉及三方主体——申请机关，拟被征收人以及审批机关。其中所涉及的利益格局中，作为利害关系人的申请机关和拟被征收人形成横向的、利益对立的两造“当事人”；就纵向关系而言，审批机关在层级上高于申请机关，在利益和价值取向方面理论上能够独立于申请机关。因此，审批机关可作为一定程度上独立于申请机关和拟被征收人的第三方。第二，审批机关在此过程中具有被动性，至少在形式上如此。（1）其作出是否批准征地的决定有赖于申请机关的申请，审批机关不能主动发起征地程序；（2）就申请机关之申请是否符合批准条件，主要由申请机关来提供证明材料，此类似“谁主张谁举证”；（3）审批机关作出的决定体现了对“当事人”提供证据和请求的回应，[47]审批机关不能根据自己的意思变更拟征收的地块、数量等内容。第三，征收审批所包含事实认定和作出权威决定两个环节，具有依法“决定”的特征。审批机关认定事实需要对申请机关报批的材料进行形式和实质审查。形式方面主要就报批材料是否齐备，以及是否符合形式要求进行审查。[48]实质方面主要就是否符合征收的要件进行审查，例如前文所述的是否履行报批前的程序义务，拟征收土地的界址、地类、面积是否清楚，权属有无争议，补偿标准是否符合法、安置途径是否切实可行界等。经过审查后，审批机关只能在批准征收或不予批准中作出选择。
征收审批是一个裁判过程，那么通知权利或利益可能受裁决不利影响的一方当事人参与该过程并提出对自己有利的证据和观点，是正当程序的最基本要求。富勒对裁决的分析基于这样一个命题：裁决的基础是利益受影响的各方得以提出有利于自己的证据和合理观点，[49]在其的眼中，没有参与则无裁决。利益受影响的各方之参与形成一个对抗格局。在此格局中，各方展示证据得以使裁决者获得全面的信息并对双方均保持必要的关注，同时可能形成相互抵牾之证据和论点使裁决者与双方均保持充分的距离，从而有助于裁决者作出公正合理的决定。[50]虽然这种观点深深烙有在普通法司法审判程序基础上发展起来的抗辩式裁决模式的印记，[51]但不能否认是，裁决所涉及的双方当事人均得参与裁决过程，裁决者应听取双方的意见（audi alterem partem）才能满足最低限度的程序公正。
综上，直接涉及对农村集体土地所有权和使用权进行处分的批准征收决定具有具体行政行为之性质，因而引入参与程序并不存在理论上的逻辑障碍；土地征收审批以裁决方式防止不符合条件的征地申请获批，审批机关应为土地权利可能受裁决不利影响的拟被征收人提供参与机会，方符合最低限度的程序公正。
四、征收审批引入正当程序现实呼唤：一种程序工具理性的分析
上一部分从征收审批面向“相对人”和“当事人”两个维度，分析了批准征收决定的行政行为属性以及征收审批对财产权利归属进行裁决的功能属性。无论从哪一个维度，均可从理论上推导出征收审批环节引入正当程序的具有确保最低限度的程序公正的意义。但以上讨论更多关注的是正当程序之于拟被征收人的程序价值理性，而对作为手段的正当程序如何作用于征收审批结果之工具意义何在并未深入讨论。[52]在裁决模式中，正当程序的工具理性首先体现为当事人的参与有利于裁决机关根据权威的标准作出正确或准确的裁判。[53]那么类似，如果引入正当程序，也应有利于征收审批机关作出公正或准确的决定。审批机关作出公正决定与拟被征收人最低限度的结果预期是一致的：即阻止不符合条件的征收申请获批。因此，对这个问题讨论同时也在解答改良方案留下的未决问题——拟被征收人介入审批程序如何通过行使抗辩权进而维护其实体权利。
为免讨论流于理论推导而忽略现实，下文以对一则具有典型性的申请机关通过提供伪造报批材料获得审批的真实案例的分析，引出征收审批引入正当程序对于审批机关作出准确决定之工具价值。
（一）案例及其延伸
1.案情
江苏如皋市如城镇宏坝村近200户村民集体所有127，470平方米土地（其中村庄住宅占地99，336平方米，农田等其他毛地占28，134平方米）在村民不知情的情况下被征收为国有建设用地，并被当地国土资源行政管理部门挂牌出让给一家房地产公司进行商品房开发。村民们在向当地国土资源部门了解情况的过程中发现：有关部门在“征地调查表”上弄虚作假，伪造130多户被征地农民的签名，骗取了省国土资源厅的征地批复。更为荒诞的是，当地国土资源主管部门出具的“征地调查表”的签名全都是一人的笔迹，“被调查人签名”中，有4名村民其实早已死亡，有的死亡时间已达7年之久。[54]
本案中，申请机关未履行报批前的程序义务，而是通过伪造“征地调查表”表明已经履行土地调查现状确认程序；而代表省级政府具体负责办理审批事项的国土资源厅却未能发现其造假、并批准了征收。
2.分析及推断
审批机关理论上能够以是否批准征地来制约申请机关履行报批前的程序义务。如果申请机关切实履行义务，其报送的征收方案同样能获得批准。从这个角度，批准征地可理解为对申请机关履行报批前程序义务的“激励”。如果审批机关能够发现其造假而不予批准就会导致这种“激励”的丧失，这时造假对于申请机关来说就“得不偿失”。那为何申请机关还要进行造假？通过造假排除拟被征收人的知情和参与，从而也排除了他们讨价还价给申请机关带来的利益损失。但通过不履行报批前的程序所能节约的“成本”，相比征收申请不被批准造成的预期损失，仍是“蝇头小利”。所以，申请机关敢于造假根本的原因在于，即便其造假也不会导致这种“激励”的丧失。据此可以推知，排除审批机关主观上故意放弃职责的情形，申请机关通过造假获得批准相比履行报批前的程序义务使申请获批是更优选择的唯一解释是：申请征地机关认为审批机关无法发现其造假，且事实上也是如此。
是否履行报批前的程序义务是一个需要验证的事实。为了使土地征收方案获批，申请机关自然不会把未履行报批前程序义务的事实展现出来。造假的客观存在要求审查机关应当对报批材料进行实质审查，仅对报批材料的形式审查并不能满足核实材料真伪之要求。认定事实发生在审查环节，审批制约的失败则可以推断出审批机关不具备发现申请机关造假的审查能力。
（二）对案例分析结论的验证
以上推断是否合理需要进一步验证。由于审批机关主观上是否存在过错难以进行考察，以下讨论假定不存在审批机关故意放弃审查职责的情形。排除人为因素，那焦点就应聚于现有审查机制之上。
法定的审批机关为国务院和省级政府，但实践中具体的审查工作是由国土资源主管部门完成的。法定的审批机关事实上至多根据同级国土资源主管部门的审查意见作出是否批准的决定，[55]或者决定是否同意国土资源主管部门经审查后作出的予以批准的初步结论。[56]在国土资源主管部门系统内部，审查还存在上下级的垂直分工。以《国土资源部关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》（国土资发〔2009〕8号）的规定为例，该《通知》要求省级国土资源主管部门进行初审，说明审查依据并提出审查意见。然后，国土资源部对省级国土资源管理部门的审查内容和意见进行复核性审查，必要时进行实地核实。[57]无论是初审还是复核性审查，根据《建设用地审查报批管理办法》第12条第2款规定，负责审查的机关内部均实行“内部会审制度”。
通常，申请征收的地方政府国土资源行政主管部门具体负责履行报批前的程序义务，制作报批所需要的材料，经本级政府审核同意后报送上一级国土资源主管部门审查，尔后再依此流程上报至审批机关。这表明，审批机关仅对申请征地机关单方面提供的报批材料以及下级审查机关的审查意见进行复审。换言之，审批机关审查申请机关是否履行报批前的程序义务以及是否满足其他征地条件的信息均来自于申请机关。而审批机关对申请机关的行为不可能总是采用一种集中、主动、直接的“警察巡逻”式（Police-patrol）的过程监督，[58]因而二者所掌握的信息必然是不对称的。如果申请机关没有履行报批前的程序义务，为了使报送征收方案获批，其必然会采取“隐藏信息”的策略。在不可能事先监督申请机关行为的前提下，未履行报批前程序义务对于审批机关而言不具有可观测性（observability）。[59]然而，除了申请征地机关报送的材料，审批机关没有有效的第三方信息来核实申请征地机关上报的、表明已履行义务材料的真伪。这意味着，无论报批材料表明的事实是否为真，对于审批机关而言都不具有可验证性（verifiability）。[60] 除非伪造的报批材料存在明显的瑕疵或表明的事实明显不合理，才有可能引起审批机关的注意。只有审批机关启动实地核实，这个时候实质审查才有可能得到运用。换言之，只要不存在这两种情形，审批机关除了对始于申请征地机关的单方上报的材料进行形式审查外，便再无可为的余地。尽管审查机关采取内部会审制度，但这仅是一种审批机关内部采用会议形式或传文形式进行集体审理的组织形式，其核心机理是集体审理，目的在于避免个人智识、专业等局限以及防止个人审理的疏忽、独断、腐败等。这种制度对增强审批机关的获得外部信息的能力并无帮助。
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