[ 刘国乾 ]——(2013-2-20) / 已阅18518次

　　（三）以正当程序增强实质审查能力

　　1.现有应对机制：并非增强审查能力

　　对于申请机关可能造假骗取批准，国土资源部已经注意到并提出应对措施。例如《国土资源部关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》要求市、县级国土资源主管部门：

　　“……编报建设项目用地‘一书四方案’，履行征地报批前告知、确认和听证程序等；向上级国土资源管理部门报告上述内容的审查情况；对申报材料内容的真实性负责。省级国土资源管理部门负责审查……用地是否确权登记、地类和面积是否准确……审查是否落实征地补偿安置和被征地农民社会保障措施……省级国土资源管理部门就上述内容形成报部的审查报告，说明审查依据，提出审查意见，对审查内容和意见的真实性、合法合规性负责。”

　　申请机关对报批材料造假、初审机关没有尽到实质审查的义务，均违反该《通知》的要求。按照《通知》逻辑，如果审批机关事后发现申请机关造假或初审机关没有尽到实质审查的义务，进行造假机关的有关责任人员或未尽审查职责的责任人可能被追究责任。[61]显然这种措施并不是针对审批机关自身的能力建设，而是试图通过事后制裁威慑申请机关、抑制其造假的冲动和通过行政命令将实质审查的职责转移给初审机关。

　　事后制裁之发动端赖于诸多条件得以成就，例如审查机关事后能够发现造假的事实。然而在现实中，除了与上述案例类似的伪造确认文件以外，申请征地机关没有告知听证权利，但伪造村民放弃听证的文件；或者没有组织听证，制作某些村民代表听证的材料或伪造村民听证的记录，且均获得审批机关批准征地的情形也常有发生。[62]现实中大量造假的存在表明这种事后威慑机制并未发挥想象效果。即使事后能够启动问责，也非针对土地已被征收之事实。正如刑罚之存在并不能有效预防犯罪一样，这种事后制裁的存在并不能代替事前预防。另外，即便将实质审查的责任强行转移给初审机关也可能于事无补，因为初审机关也同样不具有实质审查能力。因此，仍有必要讨论如何强化审查能力建设。

　　2.正当程序作为一种信息传导机制

　　在申请机关造假的情况下，如果假定审批机关是公正的，其批准征收事实上违背其真实意愿，此时批准征地对于审批机关而言是一种“逆向选择”（adverse selection）。[63]解决逆向选择问题首先考虑的是能否建立一种有效的传递信息（signaling）机制，使在信息上处于劣势的一方能够获得另一方不愿披露的关键信息。

　　对于申请机关没有履行报批前程序义务以及其他与征收有关信息，除了申请征地机关自己外，拟被征收人是唯一一方能以较低成本获得相关信息的人群。本文第一部分所说明的报批前的准备程序为拟被征收人获得相关信息提供制度保障。报批前的程序具有向拟被征收人披露信息和使其参与申请机关的准备过程的功能。此时他们可作为监督机关（审批机关）和被监督机关（申请机关）之外的“第三方”来替代前者对后者进行过程“监视”。通过这种安排使主要的过程“监视”任务和成本向拟被征收人转移。但对拟被征收人而言，这些仅仅是他们维护自己的权益必要的付出而已。

　　3.拟被征收人之异议或抗辩作为审批机关的信息来源

　　没有利益受影响的拟被征收人的参与，以裁判模式运行之征收审批缺乏确保其公正和有效运作的根基。相反，赋予拟被征收人知情和表达意见的权利，审批之裁决功能方名符其实。在申请机关造假的情形下，在审批机关收到报批材料后，如果拟被征收人被告知有权就征收事宜发表意见，对于申请机关“操纵”事实的做法，拟被征收人就能够提出异议或抗辩。如此一来，申请机关前期准备行为的不可观测性缺陷就可能得到弥补。审批机关可根据拟被征收人提供的信息作为核实报批材料真伪的线索，从而使审批机关受限于申请机关单方面提供信息被动局面得以改变。在通过对双方提交的材料和证据进行书面审查无法认定事实的情况下可启动实地核实。如果查实申请机关对报批材料进行造假，则不予批准征收，并对相关责任人进行处罚。申请机关如需继续申请用地，则应重新履行相关程序、重新组织报批材料。

　　五、余论：现行征收审批体制下引入正当程序的限度

　　将裁决中的言辞听证程序模式直接引入在现有审批体制之下难以实现，但为拟被征收人提供表达意见或提供线索的机会并非不可能。审查机关可利用适当且有效的方式通知拟被征收人。并可利用各种技术平台为拟被征收人提供现场、非现场但实时的，或非现场、非实时的表达意见和提供证据机会。

　　理论上，在不改变书面审查的前提下，引入正当程序并不能完全解决审批机关甄别信息和利用信息的能力。如果要进一步解决可验证性问题仍需采取听证式审查，使申请机关和拟被征收人双方对提交的证据材料进行质证和辩论。然而可能并不需要彻底解决审批机关的验证能力问题。只要保障拟被征收人的知情和表达异议的权利，就能使申请机关意识到其“作弊”行为很容易被戳穿。在这种情况下，其最优的选择应当是切实履行报批前的程序义务，而不是造假。这时，审批制约机制就可发挥作用。

　　以上讨论并不意味正当程序在现有审批体制中能够发挥最佳作用。前文已说明征地审批环节存在初审机关、复审机关和最终批准机关的分离，这种层层分工事实上加剧传递信息“信号”的衰减。但欲避免这个问题的同时也面临引入正当程序操作性难度的加剧。从参与的便利性和减少引入正当程序对审批效率的延误来看，似乎在初审环节引入正当程序更有利于拟被征收人的参与。但是，作为地方政府职能部门的初审机关的利益与复核审机关所追寻的目的可能并不一致，作为代理人的下级初审机关同样可能对作为委托人的复审机关采取隐瞒策略。如果不改变审查机关垂直分工的现状，为防止下级审查机关放弃审查职责或故意隐瞒有效信息，就应当在复审阶段设置正当程序。这种情况下，引入正当程序势必或多或少有延误审批效率之虞。但妨害效率不应成为阻止引入正当程序的充分理由，因为没有达到制度目标的“效率”对于制度本身而言是无效的。

　　本文肯定征收审批对于防止不适当的征收具有积极意义，但并不表示现有的审批体制就是合理的。如何改革现有审批体制——使其既能在一定程度提高审批效率，又可容纳正当法律程序仍需进一步探究。

　　【注释】

[1]参见《征地制度改革是重中之重》，《法制日报》2011年6月24日。

[2]补偿争议裁决不是必经的环节，只有对补偿标准有争议的，才需要进行裁决。

[3]参见章剑生：《行政征收程序论——以集体土地征收为例》，《东方法学》2009年第2期。

[4][美]恩斯特？盖尔霍恩、罗纳德？M?莱文：《行政法》（影印本），法律出版社1999年版，第191页。

[5]刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》，《中国法学》2007年第6期。

[6]其中有的省份已经通过立法来确认，参见《山东省土地征收管理办法》第12、13条规定。

[7]这种程序变化已为部分学者所注意到，并以该实务中的操作程序作为讨论对象。参见程洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006 年第1期；房绍坤等：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011版，第277-282页。

[8]参见《土地管理法》第44、45条。

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