[ 刘国乾 ]——(2013-2-20) / 已阅18530次

　　再次，本案中审批机关显然未对拟征收土地的界址、地类、面积是否清楚进行有效审查，导致不符合条件的征收申请获批。审批机关这样做同样属于放弃职责的情形。审批机关除了审查申请机关是否履行报批前的义务或报批材料是否真实，还需要审查申请是否符合批准征收的条件，具体审查内容包括：第一，拟被征收土地界址、地类、面积是否清楚，权属有无争议；第二，被征收土地的补偿标准是否符合法律、法规的规定。第三，被征收土地上需要安置人员的安置途径是否切实可行。[21]

　　本案中，如果审批机关履行法定职责，切实进行有效审查、公正审批，那么该不符合条件的申请就不会被批准。综上，征地审批设置的立法意图和政策目标在于使审批机关对每次申请是否符合条件进行审查，阻止不符合条件征地行为的发生，从而其发挥事前预防之作用。据此可以认为土地征收审批的宗旨很大程度在于确保公正征收，防止地方政府随意占用集体所有土地。该结论可从1998年《土地管理法》的修改得到印证：根据修改前《土地管理法》第25条的规定，县级以上各级人民政府均可以批准征地，这导致土地审批权过于分散，在实践中引发征收权滥用。该次修改在总结以往经验教训的基础上，上收了征地审批权。[22]

　　2.替代性对策可行吗？

　　以上讨论从正面说明土地征收审批的积极意义。“变革方案”事实上要求废除现有的征收审批体制，以克服其造成的效率延误。这种方案提出的防止随意征占集体土地的替代性对策有二：一是可依赖土地转用审批事前确定用地指标并进行事后检查监督；二是通过听证程序制约县级政府作出的征收决定。这两个替代性对策是否可行？如果替代性策略可行性较低，或虽然具有可行性但仍不能代替征收审批，则从反面说明征收审批具有存续的必要。

　　（1）第一种替代对策

　　第一种替代性对策是依赖土地转用审批事前确定用地指标并进行事后监控。

　　首先需要确定的是事前确定用地指标是否可行？在实践中需要征地的建设项目分为“城市分批次建设用地”和“单独选址建设用地”。城市分批次建设用地是指在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内，为实施规划而需要占用的土地。[23]常规的具体建设项目必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的土地。单独选址建设用地是指能源、交通、水利、矿山、军事设施等需要在土地利用总体规划之外选址进行建设的项目用地。[24]只有前者是按照土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关进行土地转用审批，[25]因而可以事前确定用地计划指标。而后者涉及规划之外的土地，难以在事先确定用地指标。

　　其次，事后监控是否可能凑效？针对“城市分批次建设用地”，土地转用审批机关一揽子授予县级政府一定周期内特定数量的用地指标后，在一定周期结束后能否保证县级政府没有超出指标用地？这种方案给出对策是通过事后检查和问责作为制约机制。这种机制能够凑效的前提是事后检查能够发现县级政府是否超越指标征地。一个显而易见的事实是，受制于人力、财力成本和信息不对称的限制，寄希望于一种极端不平衡的“一对多”（中央机关—县级政府）的自上而下的主动检查模式是不切实际的。即便可能，建立庞大的督查队伍对全国所有县级政府的用地进行检查，其成本必然无比高昂。这种对策连能否做到有效的检查都存有质疑，更遑论问责制裁。

　　（2）第二种替代对策

　　第二种替代性的监督策略是以听证程序对县级政府作出的征收决定进行制约，并且通过事后救济来确保县级政府履行听证程序。听证程序能否制约县级政府恣意作出征收决定？

　　如果举行听证只是作出征收决定的一个程序要件，那么听证至多表明程序公正而无法影响实体结果。但如果通过举行听证赋予拟被征收人否决征收的实体权利却又不符合公益征收“强制性”要义。[26]显然，听证程序至多为拟被征收人提供就征收的细节问题，如地类、数量是否准确、补偿或安置是否合理等问题发表意见的机会，并要求县级政府必要考虑拟被征收人提出的合理意见。如果县级政府未对拟被征收人提出的意见予以考虑，按照这种方案给出的思路，拟被征收人可以申请事后救济。可见，这种对策最终依托有效事后救济来制约县级政府。这种思路事实上又回到对行政行为进行控制的传统策略——即斯图尔特所称的行政法的“传统模式”。[27]传统模式中，程序服务于立法指令被行政机关遵守，且为法院审查提供便利。能够保障这种模式得以有效运作的要素除了立法机关提供实体和程序规则外，最重要的是必须存在有效的事后救济机制——尤其是公正的司法审查。[28]对于此，至少我们目前尚不具备如此能力的司法机关。[29]即便有效的事后救济是可能的，其作为一种事后监督也必然不优于事前的预防性控制。尤其是在土地征收领域，对土地征收决定的否决不同于否定常规的具体行政行为。现实中即使征地行为违法，征地程序完成后往往已经成就大规模建设事实，对利用土地进行恢复可能会造成巨大经济损失或损害公共利益。这些特性决定土地征收行为可回逆性较弱，对“木已成舟”的既定征收事实的回逆常常是“为时晚矣”。

　　如果要阻止县级政府恣意征收、防止不符合法定条件的征收事实成就，唯一可行的策略就是拟被征收人通过听证发表异议或意见，且由独立于县级政府的公正第三方根据听证记录对是否征收进行裁决。但这样事前预防策略实际上又回到与征收审批类似的设计之上。

　　三、征收审批的法律属性：引入正当程序的理论基础

　　以上“正反”两面的分析均表明土地征收审批并非可有可无。接下来需要讨论的是土地征收审批引入正当程序面临的理论问题——“土地征收审批”具有何种法律属性。由于“两审批”在改良方案中被“捆绑”讨论，因此以下的讨论将“土地征收审批”与“土地转用审批”作区分。“两审批”在形式上处于土地征收流程的中间环节，要明辨它们的法律属性，应将其置于土地征收流程的整体框架下考察。

　　（一）征收审批的行为属性：面向“相对人”的考察

　　1.对各阶段行为的分析

　　（1）报批前的行为

　　准备阶段的行为由申请机关作出，其中包括预公告、进行土地调查并交由农户确认，告知听证权利和举行听证，拟定各种报批所需材料等。预公告、交由拟被征收人对土地现状调查结果进行确认核实、告知听证权、进行听证都是纯粹的程序性行为，没有直接产生使土地权利发生转移的效果（即不具有处分性），它们的目的在于为征收申请获得批准作准备。土地现状进行调查的目的在于发现和确认事实，其同样是为申请征收作准备，没有产生对外效果。因此，报批前的行为具有预备性，它们的设置旨在“推动行政程序的进行”，[30]从本质上而言均不属于具体行政行为。

　　（2）批准转用的决定

　　土地转用审批涉及是否同意将农用地转为建设用地。[31]农用地包括国有农地用和集体农用地，[32]转用审批的对象可能是二者之一。土地转用包括国有农用地转为国有建设用地，集体农用地转为集体建设用地，集体农用地转为国有建设用地三种情形。前两种情形中批准转用的决定可直接导致土地的性质发生变化、使用权发生转移。而在第三种情形批准转用的决定对土地性质和使用权的变化仅产生一种预期效果，这种效果的实现以批准征收决定的作出为条件。尽管批准转用的决定涉及的客体指向拟被征收人所有或使用的土地，但在批准征收决定作出之前其不会直接导致拟被征收人丧失土地权利。因而，批准土地转用只是土地权属性质由集体所有变为更国家所有一个间接的必要条件，而非是直接的充分条件。

　　转用审批机关具体决定的问题是具体建设项目所需的用地是否符合转用条件：用地计划是否符合现有既定规划；确属必需占用农用地的，用地计划是否符合土地利用年度计划确定的控制指标；占用耕地的情况下，补充耕地计划方案是否符合土地整理开发专项规划且面积、质量符合要求；单独办理农用地转用的，用地项目是否符合单独选址条件。[33]可见，批准土地转用审查的内容涉及用地项目、用地计划是否符合总体规划和农用地转用指标，以及补充耕地计划是否可行和合理。这些要求针对申请机关作出，而不直接涉及拟被征收人。

　　总之，批准转用的决定在形式上既非针对拟被征收人作出，在实质上也不必然导致其土地权益受影响，所以将集体所有转为国有建设用地的批准行为尚不构成具体行政行为。

　　（3）批准征收的决定

　　尽管土地转用审批和征收审批的主体经常可能发生重叠竞合，[34]但二者主体权限的配置原理却不相同。土地转用审批的主体权限是根据用地项目类型进行划分的。“城市分批次建设用地”的土地转用审批机关为原批准土地利用总体规划的机关。[35]“单独选址建设用地”的土地转用权限的划分则是根据用地项目的批准机关的层级来划分。[36]而土地征收审批机关的权限则是以拟征收土地的种类和数量为依据在国务院和省级政府之间划分。[37]

　　批准征收决定一俟作出就意味着土地权属的变化具有必然性：使农村集体所有变为国家所有。土地征收审批程序是针对集体所有土地而设的，其直接体现国家强制征收权的实现。[38]其是导致集体土地所有人和使用人丧失土地权利的直接原因。拟被征收人土地上的权利属于财产权，批准征收这种典型的“剥夺甲方权利而授予乙方权利”的行为已涉及对财产进行强制再分配的实体问题。[39]批准征收的决定实质上已直接面向相对人，直接产生影响相对人权益的法律效果，因此其具有具体行政行为的特性。

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