[ 武志国 ]——(2008-11-6) / 已阅43537次

第二条 “合同起草、审查、修改”的概念
本参考所称之“合同起草、审查、修改”业务，系指外聘律师、内部法务专员，就交易框架、商务要点起草合同，或根据委托人的要求及律师的专业判断，就送审的合同草稿，通过核查、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见，甚至给予修改的一揽子专门业务活动。
“起草”、“审查”以及“修改”在业务上虽可区分，但是在技术上一体不可分。本参考为了表达的方便，除特别说明外，下文中使用的“审查”包括“起草、审查和修改”各项业务。
第三条 合同起草、审查、修改的意义
合同的性质（共同的意思表示）、特征（表达性、交易性、约束性、合作性）和功能（锁定功能、防险功能、证据功能、秩序功能、反腐功能）决定其重要性无与伦比，合同功能的发挥取决于合同的起草、审查和修改的质量。交易依托合同，法律事务中的重心是合同事务，律师接受委托，协助委托人起草、审查、修改合同是律师的常规业务的主要内容，也是非诉讼业务的重要基础。
1）锁定功能，指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容（权义）、锁定交易程序、锁定交易潜在可能。
2）防险功能，从风险管理角度讲，合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。
3）证据功能，从救济角度讲，合同可在纠纷解决的过程中作为法律依据，并提交仲裁机构或法院作为证据佐证自己的仲裁或诉讼请求。
4）秩序功能，主要是指合同能够起到对交易主体的行为起到规范、指导和教育、监督的功能，进而稳定交易秩序。
5）反腐功能，主要指合同能够预防交易主体内部的腐败，并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判，起到遏制腐败的功能。
第四条 本参考的使用
本参考仅作为执业年限不超过一年的律师或从事法务工作不足一年半的企业内部法务人员，从事合同起草、审查和修改业务的原则性、方法性、概括性的操作参考，不作为评判具体某个合同审查的全部参考。
第五条 本参考的局限
由于法律视野的限制，本参考并非合同的整体分析，面对复杂的交易无法作出综合与完全的判断，缺乏对交易方式、语言翻译、税负、财会等处理。
但合同的法律审查技术的发展趋势将越来前瞻化、综合化，甚至对前期的商业模式的选择给以建议或意见，对财税、翻译等给出一体化的跟进。

第2章 基本方法和要点
第六条 合同起草、审查和修改的逻辑
（一）大前提——审阅当事人提供的背景材料、合同目的、交易情况以及利益诉求等；
（二）小前提——查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例、有关合同范本；
（三）结论——根据大前提和小前提的对比调整推出合同的草稿、审核意见或修改建议。
第七条 合同起草、审核、修改的要点
（一）审“主体”，审彼方又看己方甚至涉及的第三人，审核合同主体是否具备完全的民事行为能力，是否具备特定的专业资质和专门许可，还可进行必要的资信调查等；
（二）审“方式”，审合同是否需以招标、拍卖等特殊的方式缔结，尤其是建设工程发包、市政特许经营、国有资产转让、上市公司收购和政府采购等都可能涉及特殊的签订方式。
（三）审“意思”，审意思表示是否真实，防止信息传递发生的扭曲或衰竭，要了解合同当事人的最真实的想法，能否满足当事人交易需求，看合同主体的意思表示是否失真；
（四）审“标的”，审交易标的是否合法，交易标的的交易是否处于受限状态，对标的相关法律、规范和标准的引用是否到位，尤其是对标的定性分析和定量描述是否全面、精准；
（五）审“支付”，审核支付方式如货币、易货等细节，总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确；
（六）审“财税”，合同与税法直接挂钩，税收是合同的成本之一，应当充分评估合同的约定和履行对合同税收的影响；
（七）审“时空”，审核合同履行中支付、给付等时间上的要求（起止、阶段、期限、期日）是否明确，时间衔接是否无冲突，是否符合法定的期限要求，履行的标的物所在地、提货地、送货地、路线、空间界限或范围是否明确；
（八）审“权利”，审权利是否合理对等无遗漏，尤其是关注是否存在主要权利被对方排除，看有关弃权或豁免条款是否适当，是否遗漏重要的权利等；
（九）审“义务”，审义务和责任是否合理对等或无遗漏，尤其是关注义务是否为彼此接受，是否存在责任不合理排除和责任不合理加重的情形，是否遗漏重要的义务和责任，不可抗力条款是否范围适当或公平等；
（十）审“框架”，审合同框架是否对交易主体、内容、方式等进行锁定、交易可能现象的预测是否完备，是否存在致命的结构遗漏，合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致；
（十一）审“特殊”，审核其中的除外条款、例外情形是否严谨，保证、抵押、质押等条款是否严谨，保密、知识产权等特殊条款是否有遗漏，是否存在垄断、不正当竞争或变相商业贿赂，是否违反银行、证券、信托等的特殊监管政策；
（十二）审“风险”，审合同存在哪些风险，是否存在不合理的或不可控制的风险，看风险防范措施是否落实以及能否奏效；
（十三）审“纠纷”，审核潜在的纠纷预测是否全面，违约责任是否对应潜在的违约形态，违约责任形式是否可操作，是否足以挽回损失，纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否存在无效情形的问题；
（十四）审“手续”，合同签订是否取得应有的行政许可、登记或者备案，合同的签订是否按照章程的要求经有关决策机构同意，签字、盖章是否完备，协助、条件提供、交接验收手续是否明晰，授权人签名、授权书内容等是否完整有效；
（十五）审“效力”，看合同整体上的能否保证其有效性，合同的效力所附带的期限和条件是否适当；
（十六）审“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题，需要特别留意和特殊处理；
（十七）审“关联”，是否属于关联交易情形，属于关联交易的是否符合关联交易的限制，合伙人同本合伙企业交易是否符合合伙协议约定或经全体合伙人一致同意等；
（十八）审“文字”，需使用确切的词语，数字是否精确，是否有错别字，字句是否有歧义，文本是否美观简洁。
第八条 合同的灵魂
合同起草、审核及修改的灵魂是合同能否满足供求关系、以及供求平衡的需要的权利和义务的设计。
第三章 合同的标准、审核原则及方法
第九条 合同的判断标准
一份上好的合同应当是目的正当，内容严谨、形式明晰和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有合法性和可操作性，并且结构合理，体例适用。
第十条 审核合同的基本原则
起草、审核和修改应当坚持的原则：合法有效原则、简洁明确原则、对等平衡原则。
第十一条 审核合同的方法
采用定性分析与定量分析结合法、法律分析与法外分析法、当下分析与预测分析法、合作分析与破裂分析法、相似与对比分析法、学术分析与实证分析法、合同软件和借用外脑法等等。

总共7页　　[1] 2 [3] [4] [5] [6] [7]

上一页　　　　下一页