[ 金泽清 ]——(2007-5-15) / 已阅65545次

但是由于民营企业大多是有限责任公司，此外由于不属于各地职工持股管理法规的规范之内，所以没有进行信贷融资，只能采取职工缴纳现金的方式进行。就上述H公司的职工持股方案来看，由于都是职工拿出自己的现金以1：1的方式进行购买。但是由于没有法律的直接规定，所以职工出资往往没有很好的保障和安全感。

案例中，H公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。但是，该职工股东出资是属于增资而且公司是私营公司其资产负债经营情况没有公开，因此这个价格其实相当于自由定价，只是公司股东定出的，之前并没有经过议价程序，那么这个出资价格其实职工没有什么谈判余地，而且这个和一些职工持股规定中的比例不一样。

如深圳地方规定是公司总股本在5000万元-2亿元左右，员工持股比例占公司总股本的35%；1000万元-5000万元的，占35%--50%左右；1000万元以下的员工持股可占50%以上。由此可以看出，相对于国有企业的职工持股来说，民营企业的职工持股所占股权比例根本就是完全市场化，自由定价和议价的过程。那么职工对于该计划只能接受或者不接受，然后在实务运作中，我们调查发现，就H公司的职工而言，他们在履行了缴纳股金时候，其程序为：

①公司根据职工工龄和职务规定了可认购的股数（按照每股1元计算），这个可认购权的依据是参照工作分析和岗位评估而来，只是对于核心员工和管理、技术骨干人员而进行，所占职工比例为23％左右（当时，职工总人数205人，可认购人数49人，自动放弃认购者2人）

②职工签署认购持股协议（协议上相关条款见上文）后一周内，缴纳所认购的股权资金到公司财务部，财务部开具内部收据。

③职工凭收据和持股协议，在第一次职工持股股东会议上领取持股股权证书，股权证书上标明：认购人姓名，身份证号，认购股数，指定受益人以及第一次认购时间（持股时间），并且在权证附注上有转让、撤资等空白栏目可以进行填写。股权证书上没有公司签章，但有公司法定代表人（大股东董事长）的亲笔签字。

从上述程序上看，似乎和一般股份有限公司发行募集方式类似。但是，我们可以发现其中存在几个环节问题：

该公司是有限责任公司，按照规定股东人数必须在50人以下，而该公司创始股东有3人，虽然最后职工股东47人，刚刚够法定人数上限。但是，必须明确的是，根据职工持股的惯例，职工个人并不与公司发生股权关系，而是通过持股机构进行信托持股。本案中直接由职工出资购买的股份，这个就不再是职工持股的概念，而是一般民事意义上的股权转让或者增资扩股的概念。

如果是增资扩股，那么该公司老股东权益折合为1000万元作为招募资金的一个规划，最后募集资金达到980万左右，但是该公司并没有把这笔资金进行股本增加的申报——就是没有经过有关审计机关的验资确认，也没有去工商部门登记备案变更营业执照等相关动作，更没有将此47名新股东纳入股东名册进行登记。

这笔资金流向何处呢？根据财务部的解释，该笔资金其实一直在一个专门帐户中存放，因为公司董事会还没有具体使用的方向——事实上就是一笔体外循环的资金，该资金也没有在公司财务报告上所有者权益上反应，只是在其他收入中进行说明。那么对于职工股东而言，这笔资金完全可以认为没有成为股本充实。如果是这样的话，那么该笔所谓股本金，成为了非法集资。

此外，从认购程序上看，股权凭证没有公司签章，而内部收据上是不盖公司公章的，所以职工股东感觉心理不踏实，而没有经过有关机关的验证，以及专门资金没有进入所有者权益投资项目，所以说根据现有情况来看，职工所谓缴纳的股金与非法集资的行为颇为相似。⑧[9]

（三）、退出机制中回购规定合法性分析

从本案例中H公司在进行职工持股的规定中列举了职工所持股份的退出情形。主要是：转让、退股和回购，但是这些规定却与现行的法律法规有很大的冲突。

在美国的员工持股计划中有对股票回购规定。对于员工参加持股计划而得到的股票，如果员工希望变现，公司有用当前公平的市场价格购回这些股票的责任。但是，必须注意到的是，美国对于回购的认识是充分尊重职工个人意志，并且对于价格采取市场化进行商定⑨[10]。在我国尚在实行的各地职工持股管理规定中，也是各地规定不一。

1、上海市的有关部门规定：

（1）内部职工股不得上市交易；

（2）职工经公司同意调离或者死亡，自动退出职工持股会，由职工持股会以职工持股名册记载的会员出资金额和持股数为标准，参照公司上年度每股净资产收回，转让给其他会员。

2、深圳市的的有关规定：

（1）内部员工股不转让、不继承；

（2）员工脱离公司时，不再持有内部员工股，其所持有股份由员工持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购，转作预留股份，股款退还个人或合法继承人；

（3）经营者离开本公司，经离任审计后，由持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购，转作预留股份。

（4）科技人员所持科技成果折股的股份不满3年而脱离公司，由员工持股会回购股份，转作预留股份，可酌情将30%--50%的股金支付给本人。如满3年，则按公司上年末每股帐面净资产值回购，股金支付给本人。

3、北京市的有关部门规定：

（1）会员的出资在职工持股会成立3年内不得转让。3年后只能在公司内部职工之间转让，不得在社会上转让交易

（2）职工调离、辞职、辞退、开除、死亡，自动退出职工持股会，职工退休时，可以退出职工持股会。其出资额可参照公司上年度每股净资产转让给公司其他职工，或留作新职工认购。

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