[ 金泽清 ]——(2007-5-15) / 已阅68310次

但是，该持股计划执行后并没有达到创始人所预期的目标。相反的是该公司参与职工持股计划的47名职工股东，根据笔者2年后追踪下来结果，仅有20人左右尚在职，离职率高达57%，而后续1年多没有新的股东加入，该公司经营业绩也逐年下滑，至于2年前的境外上市计划看来遥遥无期。不过，职工股东的本金尚在（仅剩余300多万，都是小额股份），但是去年2005年没有分红。

笔者进行了调查分析后，发现造成该企业职工持股计划几近失败的原因在于以下几点：

1、与持股的职工，尤其是离职的职工股东表示没有感觉自己是股东身份，认为身份没有发生变化，而且对于企业经营依然没有参与其中的积极性。

2、对于该公司募集的股本资金，一直在体外循环，就是该资金是放一个专门账户里面，其实资金的使用，职工股东没有了解到具体的运营，但是该公司董事会声称为了保证资金的安全性，没有投入运作项目。

3、在第一年后半年分红一次，以10%比例分发现金红利。但是，分红事宜是董事会召开职工持股理事会上宣布的，其宣布的财务数据，由于董事会认为属于商业秘密没有把资产负债和损益报表全部公开，认为公司缺乏诚意。

4、对于职工持股理事会，只是认为属于民意机构不具有社团法人资格，职工曾经要求将职工持股理事会改制为工会，但是由于工会不能成为持股信托机构，因而公司拒绝。

四、民营企业职工持股中存在的法律冲突

从该公司的职工持股计划几近失败的原因可以看出，主要集中在职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性存在冲突，问题主要表现几个方面：

（一）、职工持股所有权关系与劳动关系的法律属性冲突


员工身份 劳动法律关系（包括劳动合同关系）享有 平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。义务：完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德.适用法律：《劳动法》

股东身份: 所有权法律关系,权利： 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。依法及时、足额缴纳所认缴的出资。以出资额对公司承担法律责任。不得抽回出资及其他。适用法律：《民法》、《公司法》

可看出，在持股职工中同时存在劳动关系和股东关系两个法律属性。劳动关系可以说属于带有身份隶属性质的民事关系，因为存在管理和被管理关系，但是劳动关系本质上笔者认为属于债的关系。（因为民事债的关系是特定主体之间特定的权利义务关系），那么股权关系可以说是所有权关系，因为股权是绝对权（债权是特定主体之间的相对权），股权的取得可是初始出资购入也通过合同转让或者赠与获得，但是取得之后那么股权所有人就拥有了占有、使用、处分、收益的权利，无疑就产生了排他性的绝对权。

但是作为绝对权的股权和作为相对权的债权，这截然不同的两个权属，事实上存在于同一法律主体上，并且两者之间存在着很多冲突矛盾地方。

就权利行使而言，根据公司法第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是职工股东一般都没有享有选择管理者的权利，尽管在现有的国企职工持股规定中也以职工持股会形式，通过职工持股组织来强化行权力量，但是对于民营企业来说，如本案例中H公司职工股东并没有形成持股组织，而且职工也没有明确清晰到股东的价值，最为关键的是——没有明确的法律依据前提下，职工股东其权利义务是严重不对等的。从２０００年７月，民政部办公厅发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》；同年１２月，中国证监会明确：不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请。这意味着，“职工持股会”这种职工持股形式也走不通。那么单个的职工股东只能成为民事法律中的股东身份，那么根据现行的《公司法人登记管理条例》，必须要经过股东名册记载和工商备案后其股东身份才可以得到确认。

当然现行的公司法第三十三条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

在司法实践中，股东确权诉讼，这个也是可以的。但是从法律文意上看，未经登记的股东其权利主张居然只是不得对抗第三人。但是要主张自己的股东权利却需要进行诉讼进行确认。

此外，正是由于股东关系和劳动关系之间存在的竞合，为此一方面，应看到企业和持股职工双方依法均有权与对方解除或终止劳动关系，企业有权选择劳动者，劳动者也有权选择企业，不能因员工是“股东”而导致新的“大锅饭”、“铁交椅”。另一方面，持股职工退出“职工”身份时，“股东”身份还在，企业不能以此为由强行取消原持股职工的股份。当然，这又与职工内部持股制度的“在职职工”要求不相符合。

从本文开始的H公司职工持股案例中看现实中的问题远不止这些。持股职工退休、调离、劳动合同期满后，其股份如何处理？收购、转让应按什么价格计算？这些问题都很难解决。这个就为后面的很多法律争议问题埋下隐患。

（二）、资金募集过程中的法律风险

美国实行职工持股的公司，员工购买股票并不是用过去劳动（现金）支付，而是用预期劳动支付。资金来源主要是两种：一般是公司先建立员工持股基金，作为一个专门机构，由公司担保，基金向金融机构申请贷款，形成员工持股，然后用股本的红利逐年（法律规定不超过七年）偿还；少数的公司则直接出让股本总额的20-30%给公司员工持股基金，用今后的红利逐年偿还⑦[8]。

我国目前主要的国企职工持股办法是购股的资金来源由个人出资，可采取以下三种方式：（以深圳市的内部职工持股管理规定为例）

（1）个人以现金出资购股；

（2）由公司非员工股东担保，向银行或资产经营公司贷（借）款购股；

（3）可将公司公益金划为专项资金借给员工购股，借款利率由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。

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