[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅6124次

【案例144】张三在不能拖起由他从固定住的位置解开的沉重保险箱而叫来李四，用他的交通工具使运走保险箱成为可能时，李四成立承继的共同犯罪。
【案例145】在张三强奸一名妇女，随后李四没有使用暴力而与完全筋疲力尽、麻木不仁的被害发生性关系，李四成立强奸罪但张三和李四不成立共同犯罪。在构成要件行为实质性终结之后，无论如何不可能再存在继承的共同犯罪。
8.11.2我认为德日的共同正犯理论和间接正犯理论都是建立在“利用他人行为”的目的行为论基础上的，在共同正犯理论中，把他人的行为作为实现自己目的工具加以利用，从而对他人行为及其结果负责。这种“利用”思路实际上是目的行为论的套路，把他人行为与自己行为看成一个行为整体，共同对行为后果负责的思路，实际上是结果无价值论套路。我认为两者功能和效果是一样的，只是理由不一样。
8.11.3 我认为在共犯的继承问题上，如果持有因果共犯论（原因不可能在结果之后），就会否定共犯的继承。继承的根据不是简单的因果关系或支配关系，因为后行为人的行为不可能是前行为人行为及其后果的原因，原因不会在结果之后出现，支配行为也不可能出现在被支配行为之后。对于持有整体行为观的因果关系论者来说，把后介入人的行为与前行为人的行为作为一个犯罪整体看待，特别是不同部分的构成要件行为看待，那么会得出相反结论：后行为人就要对整体犯罪后果承担责任了。如果前行为人的阶段性行为后果是整体犯罪后果的一部分时，后行为人显然也应该承担前行为人的行为后果的责任。从整体主义因果共犯论来看，前行为人的行为后果与后行为人的行为后果之间往往是无法分割的，整体的，无法分割行为人的贡献的，即使能够分割，该不该分割各行为人的贡献也是问题。因此，因果共犯论如果一旦介入整体行为论，必然导致共犯的继承的肯定说。
8.11.4 我认为在共犯的继承问题上，如果持有目的行为论（利用他人行为实现自己犯罪目的）就会肯定共犯的继承。
这种目的行为论的“利用”他人行为思路，使用“利用他人行为”来构造后者对先行行为人的行为利用并承担责任的理论框架。有学者认为后介入的人之所以要对前行为人的行为及其后果负责，是因为后行为人“利用”了前行为人的行为及其后果，因为“利用”了他人行为的后果或状态，就要对他人的行为承担责任。
【案例146】张三把一女孩打昏后扬长而去，后来的李四见到该女孩昏迷，就强奸了该女孩。李四是利用了张三先行行为及其后果吗？是的。李四构成共犯的继承吗？不构成。李四需要对女孩被打伤的事实承担刑事责任吗？不要。因为李四与张三没有意思沟通，因此李四不构成共犯的继承，用不着对张三的先行行为及其后果负责。
【案例147】张三强奸完王五后，打电话给李四要他来强奸王五，李四来了后也强奸了王五，张三和李四有意思沟通，且在张三强奸完成后的轮奸意思沟通，我认为李四和张三成立轮奸。张三强奸王五时，李四躲在暗处看到，等张三走后，李四也去强奸了王五，我认为不成立轮奸，应该看成是独立的两个强奸罪。张三强奸王五完成时，李四来了，张三说你也来一下？李四欣然同意，并强奸了王五，我认为张三和李四成立轮奸。因此，我认为轮奸是意思沟通的产物，不是以发生客观的先后强奸行为为标准。轮奸立法本质上是保护妇女的性自主权，但实际立法目的是惩罚强奸犯之间的意思沟通的主观恶性。或者说立法者认为轮奸的主观恶性会造成受害人妇女严重的伤害。
【案例148】张三利用洛杉矶大火盗窃了一个别墅的财产，张三是否要对洛杉矶大火烧毁大量别墅承担责任？我认为：不要。“利用”本身不足以归责。后介入的继承者要与前行为人进行意思沟通，了解前行为人的行为及其目的。这是利用他人行为被归责的关键因素。
【案例149】甲以出卖为目的拐骗妇女丙之后,乙虽然与甲共同强奸了丙,但没有实施其他行为。乙是否与甲存在意思沟通加入甲的拐卖妇女犯罪？如果没有这种意思沟通，仅仅强奸被甲拐卖的妇女，不能成立共犯的继承，乙成立强奸罪。我国刑法240条（三）奸淫被拐卖的妇女的；是十年以上量刑的情节，针对的是拐卖妇女的被告人强奸被拐卖的妇女的行为，不适用于非此身份者。因此，当乙没有加入甲的拐卖妇女罪，成为共犯的继承，那么乙就不能适用这个条款。
8.11.5 我认为，共同犯罪本来主要就是根据意思沟通的存在而把结果进行归责的理论。可以认为共同犯罪就是主观归责，是主观主义刑法的表达。如同对未遂犯的打击本来就是主观归责的主观主义刑法的表达一样。共同犯罪人之间的意思沟通是其承担共同犯罪责任的根据，即使是片面加入别人的犯罪的片面共犯，其责任承担的依据是其加入的单方意思和其行为对结果的贡献的结合。在共犯继承问题上，如果要让后介入人对先前行为人的行为及其后果承担责任，或说把先行行为人的行为后果归责于后行为人，那一定是后行为人与先行行为人存在意思沟通，这种意思沟通表示了后行为人对先行行为人的先前行为的追认和认同，一种事后认可和追认。如果后行为人不知道前行为的行为及其后果时，后行为人不对前行为人的行为及其后果承担责任，如果后行为人与前行为人存在清楚的明确的意思沟通，后行为人知道前行为在干什么及其行为目的意图，后行为人仍然要求加入前行为人犯罪，那么后行为人就应对前行为人的先行行为及其后果承担责任。在共犯继承问题上，不可能严格区分出后行为人是否应该对先行行为承担责任的客观界限，“单纯一罪之不可分性”只不过是有些法学家的幻想。只要前后行为人之间存在明确的意思沟通，后行为愿意参与前行为人的犯罪活动，后行为人就应该对前行为的行为及其后果承担责任。
8.11.6有学者不同意我上述看法，他们认为在结果加重犯、结合犯的场合下,过分扩张后行者的责任范围,违反责任主义原则。如甲在抢劫的过程中将乙杀害,此时丙介入,取走乙的财物,丙尽管加入了甲,但其共同故意限于劫取乙之财物,杀害乙的行为对丙来说,超出了犯罪目的实现的必要,其仅实施了一个取走财物的行为,就要承担抢劫致人死亡的责任。那么只要后行者介入,便和先行者所有的行为紧密粘连,无论先行者做了什么,后行者都得承受。（王珺蕙《承继共犯否定论之提倡》）
8.11.7 我认为就共同犯罪而言，事前有意思沟通的犯罪参与人，不论是共同正犯还是教唆犯或帮助犯，只要存在抢劫的意思沟通（并无杀害被害人的计划），实际抢劫过程中他们并没有参与杀害被害人，甚至都不知道被害人被杀，也要对被害人的死亡承担责任。由此可见，丙尽管后来加入的，没有参与杀害乙的行为，但丙后来知道甲的抢劫活动目的及其过程，愿意加入，丙就要对乙的死亡承担责任。相当于丙事后认可和事后授权杀害乙。如果想从后来加入的人的行为与先行行为的外观上以及从触犯的罪名的构成要件上给出一个界限，以此区分后来加入者是或否承担先行行为人的责任，我认为是不可能给出个行为客观标准的。目前给出的任何标准都会找到反例，而且这些所谓标准都显得是随意构造的，不具有严谨的分界线。
8.11.8 “同样是抢劫行为,若行为人仅压制反抗,而未造成重伤死亡等后果,实行行为是一体的,不可分割评价,但如果在被害人死亡后后行为人再加入,那么该死亡结果就可以被抽离出实行行为,单独评价给先行人,既坚持肯定论,又以“过剩的事实”为由将结果加重犯单列为例外,表面上看符合了实体正义,但其实是从结果来推导过程,有流于恣意之嫌。”（王珺蕙《承继共犯否定论之提倡》）我认为这不是学者们无能，而是这条思路就是错误的，共同犯罪的归责就是主观归责，如果想给出分界线，也应该在主观方面寻找，比如，如果后行为确实不知道前行为的人行为及其后果，他糊里糊涂加入了他人的犯罪活动，显然他不需要对前行为人的行为及其后果承担责任。
8.11.9 我认为一般情形下，原则上应该承认继承的共同犯罪，即承认后行为人对先行行为人的行为及其后果承担责任，特殊情形下否定这种继承责任。特殊情形应该作为例外。应该把继承的共同犯罪否定论看成是共同犯罪理论的例外理论，否定了继承的共同犯罪，就是否定了共同犯罪的存在，会肢解犯罪的构成要件，在后行为人介入后的部分承认存在共同犯罪，而之前的部分变成了先行行为人的单独犯罪，这种对构成要件行为整体性的解构，造成行为定性上的混乱和量刑上的混乱。后行为人对先行行为人的行为及其结果的知晓、认可和接受，意味着对先行行为人的行为及其后果的可归责。这是一种主观加入意思表示，也是承受先行行为行为及其后果的意思表示，因此，就可以把先行行为人的行为及其后果归责于后加入人。这里不需要用后行为人“利用”先行行为人的行为及其状态或后果为自己的行为服务这种目的行为论的思路，后行为人愿意加入先行行为人的犯罪行为并知悉先行行为人的行为及其后果，就是愿意承受先行行为人的行为和后果，不需要再用“利用”这种角度来解释后行为人的行为。从目的行为论角度把共同犯罪看成参与人之间相互利用他人行为为自己的犯罪行为服务的思路，实际上是把共同犯罪处理成单独犯罪。事后的“利用”，更加无法作为对事前行为及其后果的归责根据。何种情形下能够否定共犯的继承？即何种情形下，后行为人不对先行为人的先行行为承担责任？我觉得这种原则的例外应该交给社会共识和社会相当性去判断，具体来说，有合议庭和陪审团根据社会共识做出自己内心的确信。
8.12 共犯的脱离
8.12.1 共犯的脱离，或共同犯罪的脱离，是指在共同犯罪的任何阶段,部分行为人放弃了犯意,停止犯罪参与行为,而其他共犯人仍继续实施并完成了犯罪的情形。
【案例150】夫妻二人想杀死其女儿的非婚生孩子,在二人以为已经杀死孩子后,丈夫先行离开。妻子后来发现孩子还活着,就独自杀死了孩子。丈夫要对孩子的死亡承担责任吗？
【案例151】林某和梁某合谋绑架十岁男孩唐某勒索财物,在二人挟持唐某前往外县途中梁某反悔,劝说林某放弃无效后独自离开。梁某离开后,林某因唐某吵闹不休一怒之下将其杀害。陈洪兵教授认为杀害人质并非二人事先共谋的内容,而且人质也不处在脱离者梁某的支配领域内,因而应该肯定因果关系的切断和共犯脱离的成立。
8.12.2 共犯的脱离必须是某一共犯有主动退出共动的犯罪活动的意思或被动被同伙排斥出共动的犯罪活动。意外事件或生病等客观的事实阻止了参与共动活动的，不该作为共犯脱离对待。因为共犯的本质是意思沟通和加入犯罪，是主观归责。共犯的脱离首先是要有共犯人的退出意思存在，否则即使没有参与实行行为或提供帮助，也能从共谋共同正犯的角度让未参与实行行为的人对同伙的共动行为承担责任。共犯人不能作为共犯的脱离处理，其原共同意思仍然有效，必须对共同犯罪的结果承担责任。
【案例152】甲、乙、丙三人商议第二天凌晨三点抢劫某珠宝店,邀请丁帮忙望风。丁因闹钟故障一觉醒来已是第二天早上八点。甲、乙、丙三人当晚抢劫了该珠宝店。丁不成立共犯的脱离。
【案例153】A、B、C、D四人预谋抢劫银行,由A、B负责拿枪威胁银行职员,C、D负责装钱。D在准备装钱时突然晕厥,A、B、C三人完成抢劫并逃离现场。陈洪兵教授认为D突然晕厥而不可能对后续抢劫事态发生因果性影响,应肯定切断了因果关系而成立共犯的脱离。我认为D仍然要对同伙的后续抢劫后果承担责任。
8.12.3 共犯脱离的成立不仅共犯人要有脱离的意思，而且要把这种脱离意思告诉同伙，从而阻断共同犯罪人之间的意思沟通和相互配合的期待和支持。共同犯罪的归责根据就是共同犯罪人之间存在意思沟通，共犯的脱离也必须告知同伙才排斥结果归责。
【案例154】甲入户盗窃,邀约乙为其盗窃望风,乙同意并为甲望风。但在甲入户后,乙悄悄溜走了,甲对此并不知情。乙不成立共犯的脱离，要对甲入户盗窃的后果承担责任。
【案例155】两个人达成协议准备按照如下方式实施盗窃：第一个人准备砸开保险柜，另一个人在接到电话后赶过来将钱取走。这个不靠谱的参与者没有出现在犯罪现场，也没有实施任何准备的行为。第二个人成立犯罪脱离吗？第二个人参与了共谋，但没有实施任何准备行为也没有去现场参与犯罪活动，并没有把退出犯罪的信息告知第一人。我认为第二人不能作为共犯脱离处理。“只能认为是实行共同正犯转化为共谋共同正犯,因为B依然是和A存在共同认识,当然否定A的脱离。（西田典之）
8.12.4 如果共犯的退出是被动的，不被同伙认可而被迫退出犯罪的，如果其前期贡献可忽略不计，也可认定构成共犯脱离。比如，如果偷盗者在半路打发扶住梯子的帮助犯回家,因为他已经决定采用另一种入室形式。Roxin教授认为是不可罚的未遂的帮助犯，我认为是共犯的有效脱离，因为被迫退出共同犯罪且偷盗者有了新的犯罪计划。
8.12.5 共犯的脱离理论要解决的问题是：共犯如何才能脱离共同犯罪从而不对其他共犯人仍继续实施并完成犯罪后果承担责任？存在以下几种路径。
8.12.5.1 因果共犯论路径：因果关系切断说。
8.12.5.1.1 结果无价值论的法益论认为共犯的归责根据在于共同犯罪参与人的行为对法益损害结果存在因果关系，包括物理因果关系和心理因果关系。共犯的脱离必须消除脱离前的行为对共同犯罪的后果的作用和影响，即因果关系的消除，包括物理因果性和心理因果性的消除。换句话说，脱离人不能声明脱离意思后，就在犯罪活动中途一走了之。走之前参与的共谋行为和预备行为、帮助行为和着手等实行行为都会在脱离人离开后继续发挥作用，乃至于对同伙的既遂后果发生影响和作用。
【案例156】AB共谋盗窃并前往现场,A碰巧肚子疼,但人没有离开现场，B于是单独实行了盗窃。这是发生于日本的真实案例,对该案日本判决认为,即使A内心有中止的意思,也不能承认脱离,而“只能认为是实行共同正犯转化为共谋共同正犯,因为B依然是和A存在共同认识,当然否定A的脱离。（西田典之）
【案例157】王某应张某要求偷配雇主黄某家的钥匙后提供给张某去黄某家行窃。王某在张某出发前反悔,劝张某放弃盗窃并坚持要回了自己之前提供的钥匙。张某表面答应放弃,却用自己偷配的钥匙盗窃了黄某家的财物。
8.12.5.1.2提供的钥匙等犯罪工具可以要回，但留下的物理帮助的作用未必能够消除，脱离人之前先行行为提供的物理帮助和因果贡献无法彻底撤销和消除，何况犯罪前的意思沟通和犯罪计划安排、共谋、精神鼓励支持等的参与影响更加难以消除。
8.12.5.1.3 有学者主张以“适格的脱离行为”作为共犯脱离的标准：（1）表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解。（2）停止自己的犯罪行为。（3）要回自己提供的犯罪工具。（4）劝同伙放弃犯罪。（5）阻止同伙继续进行犯罪活动。（6）报警或告知受害人。
8.12.5.1.4我认为问题是共同犯罪的脱离讨论的是在何种条件下，参与人构成共同犯罪的脱离从而不对脱离后的他人犯罪行为造成的后果负责？这里的核心问题是要求脱离的人的先行行为对于其脱离后的他人犯罪后果是否还会产生存在论上的因果作用和贡献？如果继续产生贡献和作用，那么就谈不上共犯的脱离。从存在论上，很多学者在犯罪的脱离问题上着重讨论如何脱离，如何摆脱共犯关系？如何消除先行行为对脱离后的结果的因果影响？如果这种影响不仅是物理上的，还包括心理上的，我认为几乎不可能存在共同犯罪的脱离问题。不论物理还是心理的消除，不可能给出标准行为范式，如果共谋共同正犯成立，那么没有物理因果性，即使完全消除了物理因果联系，也还是因为共谋的存在，使得共谋共同正犯人即使没有实行行为并消除了物理联系，也还是存在共谋共同正犯的，在这种的情形下，共犯人是不可能完全脱离心理上的因果关系的，共谋行为不仅仅是犯罪计划的协商，也是心理上支持。因此，脱离人从因果关系上切断与同伙的既遂结果联系，从存在论上看是不可能的。
8.12.5.1.5 上述（1）-（6）的“适格的脱离行为”都是企图在物理因果关系和心理因果关系上切断脱离人的先行行为与同伙既遂的犯罪结果的联系，有学者主张脱离共同的人有义务阻止同伙继续进行犯罪活动，如果不阻止就不算脱离了。问题是即使脱离人去阻止了，同伙不听从，怎么办？无法脱离共同犯罪了吗？象征性地阻止一下，就能够脱离共同犯罪了？还是必须要有效阻止同伙继续进行犯罪活动，才算是真正的脱离共同犯罪？其实，共犯关系的脱离面临一个理论困难，按照部分实行全部责任的原则，想脱离共犯关系的人面临着不仅自己退出实行的问题，不仅自己的先行行为对结果的影响难以消除的问题，而且面临着有义务阻止同伙继续进行犯罪活动的问题，因为共犯关系下，同伙的行为的责任也要脱离人承担，原则上不可能脱离共犯关系，因为你必须阻止同伙继续进行犯罪，你的先行行为已经捆绑了同伙的今后的行为责任。共犯关系脱离人仅仅放弃实行行为或帮助行为，是不够的。如果共犯关系脱离人需要阻止同伙继续进行犯罪才能够有脱离共犯关系的可能，那么只有当阻止成功才能够真正脱离共犯关系，如果不能阻止成功，仍然要对同伙的继续犯罪行为承担责任。如果同伙的犯罪行为既遂了，说明上述6种适格的脱离行为没有能够阻止犯罪结果的出现，是无效的行为，脱离人脱离前的先行行为对犯罪结果的因果贡献就不能说被排除了。因此，脱离行为人就应该对同伙的既遂后果承担责任，共犯脱离失败。这里的理论困境是不能阻止同伙继续犯罪的情形下，根据部分实行全体责任原则，同伙的行为后果也需要共犯人承担，阻止无效就要承担同伙责任；还是只要做出阻止行为，不论是否有效，都脱离了共犯，而不再对同伙的行为后果承担责任了？
【案例158】被告人王某因借周某的钱未还而与之发生矛盾,遂以5000元价格让陈某为其刺杀周某,并将周某的家庭住址给了陈某。后王某决定放弃杀人意图,便以电话方式通知陈某,让陈某放弃。陈某虽表面允诺,但仍根据王某告知的地址到周某处,对周某连刺1 0余刀,致其死亡。陈兴良教授认为被告人王某的行为应当成立教唆犯的脱离。
8.12.5.1.6 其实，这种所谓适格的脱离行为标准是荒谬的构想，企图指定一种通吃所有案件的标准化的“适格的脱离行为”，完全不考虑共犯的脱离实际上不是存在论问题，而是规范论问题，由于每个案件不同的脱离者不同的先行行为对同伙继续进行犯罪的后果影响和作用是不同的，不可能建立一个适用所有案件的“适格的脱离行为”模板，以之来认定脱离行为是否获得成功。我认为共犯脱离问题实质上是规范论问题不是存在论问题。从因果共犯论上是无法给出脱离后先行行为对结果的贡献和因果影响贡献的明确界限的。前田雅英提出对于因果关系切断与否的判断,应“规范的评价,判断因果性是否减弱到了不必对结果(包括未遂的结果在内)进行归责的程度”。在共犯脱离上，就脱离者先行行为对结果的物理因果性或心理因果性究竟减弱到何种程度就可以忽视而不罚，不可能给出存在论上的绝对统一的存在论标准，实际上是社会共识认可的问题，或者说是规范论结果而不是存在论的结果。如果物理因果关系贡献比较小，可以被合议庭或陪审团认定为忽略不计影响力，就可以确认脱离了共犯关系。这种认定不可能给出共犯关系脱离的范式标准，完全是社会共识在合议庭或陪审团中的反应，即社会共识认为共犯关系脱离人其对共同犯罪结果的贡献可以忽略不计，共犯关系脱离人其行为是否减弱到了不必对结果(包括未遂的结果在内)进行归责的程度，或轻易能够被替代，或从刑事政策角度考虑，出于鼓励共犯关系脱离，减轻犯罪社会危害等刑事政策的考量，认定共犯关系脱离成立，给予脱离人出罪机会，不再对同伙继续进行的犯罪活动承担责任。应该鼓励共犯的脱离，正如鼓励犯罪中止一样。共犯的脱离如同上了贼船很难下船一样，除非共犯人卷入犯罪太深，对犯罪结果的影响和作用过大，一般情形下，尽量认定共犯关系的脱离。我主张由陪审团或合议庭根据一定社会环境下的社会共识，自由心证脱离者先行行为对既遂结果的因果关系强弱大小，以判定脱离者是否应该对其脱离后的同伙继续进行的犯罪既遂结果承担责任。
8.12.5.2 目的行为论路径：共谋射程说
8.12.5.2.1 “共谋”一词的语义指称范围大于“教唆”，小于“意思沟通交流”。日本学者搞出“共谋共同正犯”理论实际上是扩大了“共同正犯”的范围，把起“重要作用”或“支配作用”的教唆或共同谋划行为视为“共同正犯”纳入“正犯”处理。“共谋射程说”起源于实行犯过限或正犯过限的研究，当张三和李四共谋入户盗窃，李四在外望风，张三入户后见一美女起色心，强奸了该女子后扬长而去。根据共谋射程说，张三的行为超出了张三和李四共谋的射程范围，不属于共同犯罪内容，李四不承担强奸罪共犯责任，张三单独构成强奸罪。这种实行过限案例颇显得“共谋射程说”的风采。因此，有学者就想把“共谋射程说”扩展成共同犯罪的本质论，即超出共谋射程不成立共同犯罪，未超出共谋射程成立共同犯罪。问题是“共谋射程说”能否担当起如此“大任”呢？我深表怀疑。因为“共谋”内容在个案中或者太含糊不清，或者太具象了。当张三和李四说去“修理一下”王五时，他们共谋的内容是故意伤害还是故意杀人？假如张三的意思是故意伤害，李四的意思是故意杀人，张三和李四这次行动形成了“共谋”了吗？如果把“形成共谋”作为共同犯罪的本质，张三和李四这次协同共动行为是“共同犯罪”吗？从行为共同说角度看，王五死了，张三成立故意伤害致死罪，李四成立故意杀人既遂罪，在最大公约数“伤害”上张三和李四成立“共同犯罪”，因此王五的死亡可归责于张三和李四。这种叙事方式看起来挺顺畅的，但是换一种叙事方式结果就不同了：张三和李四约定“修理一下”王五，在“伤害”上成立共同犯罪，但是在伤害过程中，李四产生了杀人犯意，杀了王五，李四实行过限，张三对王五的死亡不承担责任。有学者会说张三应该预料到故意伤害过程中会出现死亡结果，因此既然张三与李四一起去“修理一下”王五，就应该对王五的死亡承担责任。站在“共谋射程说”角度，张三应该预料到王五有可能死亡，因此李四的行为就不是实行过限，就是没有超出“共谋射程范围”。这种说法自洽吗？
【案例159】,甲乙共谋入室盗窃,乙负责望风,因室内有人,甲转而暴力抢劫的,应该说,盗窃犯遇到抵抗之时,为了抗拒抓捕或者确保赃物,往往会实施暴力,这完全可以预见,但学界一致观点是,甲不构成抢劫罪,但构成盗窃罪既遂。因此,“共谋者所预见到的内容并非就是共谋的射程”。（桥爪隆）由此可见，“共谋射程范围”的判定标准上难以取得共识。
8.12.5.2.2 苏州大学的王昭武教授是较早把日本的“共谋射程说”引入中国刑法界的。当王昭武教授强调“共同实行的意思的范围”与“共谋射程之内”不一致时，强调“共谋的射程属于客观事实”与主观的“共同实行的意思的范围”不一致时（王昭武《论共谋的射程》），我就知道“共谋射程说”走入了绝境：起源于主观合意的“共谋射程”，在面对反例时被解释成“客观事实”。换句话说，你无法用个案中主观合意的“内容”与“共谋射程”的矛盾来证伪“共谋射程说”。因此，王五的死亡是在张三和李四的“共谋射程”之内，而甲入户后抢劫行为不在甲乙“共谋射程”之内。在不在“共谋射程”内的判断，完全看相关学者的心情。
【案例160】,甲与乙商议对丙家实施入室盗窃,由乙分担实行行为,因难以进入丙家,乙只得放弃,但想到不能空手而归,于是在周边物色目标,最终进入丁家实施了盗窃。王昭武教授认为：在事前谋议之时,甲明确告诉乙,如果难以进入丙家,就放弃犯罪不要勉强实施。在该案中,按照抽象的法定符合说的立场,甲的错误不过是同一构成要件之内的错误,不能否定入室盗窃的故意。但是,甲仅仅是就限定于丙家的入室盗窃与乙达成了共谋,因而即便乙对丁家实施了入室盗窃,那也不属于实现了甲与乙的共谋之危险的结果,对此能评价为是基于乙的单独的意思决定的行为,属于实行过限。（王昭武《论共谋的射程》）这种案件情形被王昭武教授表述成“实行过限”时，我认为“共谋射程说”与其说过于含糊不清，不如说过于具象化而不足以作为共犯本质论对待了。特别是让“共谋射程”脱离共犯人的主观合意，称为“客观事实”时，“共谋射程说”走向神秘主义道路了。
8.12.5.2.3 不打算在共犯的本质角度进一步评论“共谋射程说”，在此简单地讨论一下“共谋射程说”对于共犯的脱离能够给出什么判断标准。“要成立共犯的脱离,就应通过自己的退出行为,达到解消既存的共犯关系,其他共犯要继续犯罪必须基于新的共谋或者犯意而实施的程度。因此,共谋射程的判断标准在于,引起最终结果的行为是否是基于当初的共谋而实施。” （王昭武《论共谋的射程》）在共犯脱离问题上，“共谋射程说”可以概括为：脱离人退出后，同伙继续实施的犯罪行为是否成立一个新的“共谋”？如果能够成立一个新的“共谋”，那么脱离人就真正脱离了，不要对同伙继续实施的犯罪行为结果负责。
8.12.5.2.4大谷实指出:“脱离,必须是解除已经成立的共犯关系。为了成立共犯关系的脱离或者解除,必须是在具有共犯关系的人脱离之后,脱离人的影响力消除,而形成了新的共犯关系或者犯意。因此,首先,脱离人必须表达脱离的意思;其次,其他剩下的具有共犯关系的人必须知道脱离人的脱离。剩下的人实施犯罪的时候,是基于新的共犯关系、在新的犯意的基础上实施的行为,脱离者对该行为和结果不承担责任。”我认为大谷实的观点相当于说夫妻要离婚，必须要等另一方再婚后，才算真正地离婚了，才用不着对另一方的行为负责。
8.12.5.2.5 我完全同意这样的观点：如果某一共犯提出脱离犯罪后，剩下的同伙重新制定了犯罪计划，对已经进行的犯罪准备活动或已经着手进行的犯罪活动重新做出了调整安排，甚至接纳了新的成员，然后继续进行犯罪活动，直至使得犯罪既遂。在这种情形下，该共犯脱离成功，不用对既遂的犯罪后果承担责任。但上述这个脱离的判断标准在很多个案情形下是无法适用的，或者说不具有操作性的。因为很多情形下，你很难说是否形成了新的“共谋”。
【案例161】薛某向赵某提议对在兰州市城关区赵的租住房中对张某(系赵打工的某汽配公司经理)实施抢劫。随后几天,赵在汽配公司附近及到张住处向薛指认了张的住处,并告诉薛张的出行规律,还把薛为抢劫而购买的刀放在其出租屋中。后薛对张进行跟踪,对张住处情况进行了察看了解。赵因与张认识,不愿到张家中抢劫,两人协商未成,赵离开了兰州市回家。不久后,薛伙同丁某趁张不在家,进入张家实施抢劫,获现金、实物等共计人民币一万三千余元。作案后薛与丁分赃、挥霍。赵某是否从共同犯罪中脱离了？赵某是否该对薛和丁进入张家实施抢劫的后果承担责任？
8.12.5.2.6从因果共犯论角度看，赵某为抢劫所做的准备工作，比如踩点张的住处和出行规律，准备作案工具等行为对薛和丁抢劫既遂的犯罪后果的贡献是否已经消除？是否已经能够被忽略不计？刘艳红教授认为：“薛在赵离开后又伙同丁实施了抢劫,这一重要事实表明赵此前贡献的影响也许并不重要,赵是否继续参与也没有关系,没有赵,薛照样可以令其他人与自己一同实施抢劫罪;薛于赵离开后独立形成了新的决意即“没有你我将与丁将犯罪完成”,薛与丁也形成了新的共同犯罪故意以及共犯关系。可见,赵退出之后,薛并未感受到抢劫犯罪的计划会受到实质性的影响,薛的行动力也完全没有因此受到削弱。因此,从规范评价角度对赵宜认定为共犯脱离,而不能责令其与薛一起承担抢劫罪既遂的责任。”（刘艳红《共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说》）我认为这个案例也可以这样解读：由于赵和薛的原犯罪计划非常完善周全，所以，当赵退出后，在原犯罪计划下，在原共谋射程里，薛与丁轻易地完成了犯罪，使得抢劫既遂。赵脱离前的行为对犯罪后果的贡献和因果关系都不是可以忽略不计的，因此,从规范评价角度对赵不宜认定为共犯脱离,而应责令其与薛一起承担抢劫罪既遂的责任。由此可见，此案需要由法官或陪审团根据社会共识衡量后认定赵某是否从共犯脱离。
8.12.5.2.7从共谋射程说看来，需要判断赵某离开后，薛和丁是否形成了新的“共谋”？如果存在新的共谋就认定赵某从共犯中脱离。我认为“共谋射程说”在此案中给不出明确的判定标准和结论。即本案不能被认定薛和丁形成了新的犯罪计划，产生了新的“共谋”。
【案例162】吴某为杀蔡某准备了菜刀并邀请王某帮忙。一天夜里,吴王在蔡必经的小巷将其拦住。吴捅了蔡一刀扎中蔡的腹部。蔡负伤逃跑,吴王紧追。此时警察发现吴王,二人仓皇逃离。王逃回家中后就睡觉了。吴在现场某处躲藏,待警察走后,吴四处寻找蔡某并在蔡家附近发现了蔡某,吴持刀连捅蔡某数刀,蔡某倒地身亡。
8.12.5.2.8 刘艳红教授从因果共犯论的“规范的因果关系遮断说”角度认为：“警察追捕及二人四处逃离使得吴王的共犯关系已经崩坏,其后吴所实施的行为可以认为是在没有共犯关系之后仍然决定独立一人实施完犯罪的新意图,对于吴后来继续找到并杀死蔡某的行为,吴亦知道没有也不可能有王的帮助了,从而吴后来杀死蔡某的行为,不存在王任何物理的或者心理的影响力,完全是吴自己独立的行为。王不应对吴后来杀死蔡某的行为及结果承担责任。”刘艳红教授从不存在王的任何物理或心理影响力，吴“仍然决定独立一人实施完犯罪的新意图”，认定王的共犯脱离成功。吴到底是产生了新的犯罪意图，还是继续原与王共谋的犯罪意图？如果吴的行为还在原先共谋的射程范围内，那么按照王昭武教授的“共谋射程说”，吴没有产生新的“共谋或犯意”，只是使得原来的共谋得以实施并既遂，因此王应对吴后来杀死蔡某的行为及结果承担责任。

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