[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅6115次
8.4.5 如果把不作为犯定义为义务犯，即违反法定作为义务的行为，那么所有犯罪都能够被看成是不作为犯，因为刑法分则每个条文都可以看成是一个法律义务，即不得进行某种行为。比如，故意杀人罪规定了不得杀人的义务。违反这个义务去作为了，杀人了，成立故意杀人罪。当然，故意杀人罪也可以不作为而触犯，比如，带邻居孩子去水库游泳，孩子呼救时不去救他，孩子被淹死了，就是不作为杀人行为。我认为以义务犯来定义不作为犯罪，会严重扩大不作为犯罪的惩罚范围，导致每一个罪名都会被义务的违反而产生不作为的犯罪，不作为的义务会被无限扩大而失控。
8.4.6 费尔巴哈认为,犯罪原则上是作为犯,不作为犯只不过是在根据“特别的法根据(法律或者契约)”而存在作为义务之场合才被肯定。纯正不作为罪名的义务必须有刑法分则特别规定才能构成犯罪，就不纯正不作为罪名而言，其义务除了法律有特别规定外，能够成立不作为犯罪的义务情形必须由判例给予认定，不能由学理随意扩大解释。学理上一般会说先行行为带来的作为义务，合同行为带来的作为义务等等，这些说法不是产生不作为犯罪的根据，而只是给出不作为犯罪义务的种类而已，具体情形下，究竟是否存在不作为犯罪的义务，需要司法判例确认。陈家林教授认为未制止未成年儿子犯罪行为的父亲可以构成共同正犯。但如果父亲未制止未成年儿子贩毒行为，是否能够对父亲判以贩毒罪共同正犯或间接正犯？我认为我国现阶段绝大多数合议庭不会支持的。养一条狗伤人，饲养人要无疑要承担民事赔偿责任，是否承担刑事责任呢？比如，如果狗把邻居咬成重伤，饲养人是否成立故意伤害罪？咬死了邻居小孩，饲养人是否成立故意杀人罪？可能实务中不同合议庭或陪审团会有不同看法。狗或其他动物可以用链子拴住，笼子罩住嘴巴等措施来防止其伤人。养个孩子，用链条拴住不让其伤人？不让其外出贩毒？否则其父就是故意伤害罪的共同正犯或贩毒罪的共同正犯？理论上任何罪名都可以成立不作为犯罪，只要你为其设置足够的刑事义务，违反义务即成立不作为犯罪。当立法者为社会成员设置过多的刑事义务时，这个社会就成了人间地狱。一个普通的罪名，行为人是否能够不作为触犯该罪名，需要由法律或判例确认，不能推定。即使不纯正不作为犯的处罚是被容许的,由于欠缺关于作为义务的主体与内容的具体性基准,其处罚范围是不明确的。如果是谁以怎样的不作为该当于杀人罪、放火罪等的构成要件之基准没有得到明确,那么,不真正不作为犯的处罚仍然会由于不明确而违反罪刑法定主义。正是这样的作为义务问题,占据着不作为犯论的核心。在我国的判例上,肯定不真正不作为犯的主要类型可以说基本上限于放火罪与杀人罪之中。盗窃罪是否能够不作为触犯？抢劫罪是否能够不作为触犯？强奸罪是否能够不作为触犯？卖淫过程中，妓女要求嫖客拔出阴茎，而嫖客拒绝，是否成立违背妇女意志的不作为强奸罪？维持现状的不拔出行为，与强奸罪的插入行为在法律上是否意义等同？
【案例81】甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚。2011年七夕节下午,二人手机短信联系“骗个人来搞一下”。当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走,丙不愿意,乙朝丙大吼:“你知道我是谁吗?”丙很害怕。到树林后,甲一巴掌将丙打倒在地,并强迫丙脱掉衣服,丙不从,甲就对站在旁边的乙说:“你去拿刀。”乙知道甲这么说是为了吓唬丙,于是站着没动,也没说话。接着,甲强奸了丙,强奸时甲让乙翻丙的包。乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元,二人均分。事后查明,关于共谋时说的“搞”,甲称是指劫色,乙称是指劫财。张明楷认为从作为角度来说,乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为,客观上对甲强奸既遂起到了促进作用,但此时乙并没有强奸的故意。就此而言,乙虽然是不法层面的共犯,但因为其缺乏故意,最终不能被认定为强奸罪的共犯。从不作为角度来看,乙此前实施的行为(包括将丙带至公园、对丙实施恐吓)客观上使丙处于孤立无援的境地,在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态,故乙对丙的性行为自主权具有保护义务,但乙没有履行这一义务,因而与丙被强奸的结果之间具有因果性,且乙具有帮助的故意,所以乙就强奸罪成立不作为的共犯。（张明楷《共同犯罪的认定方法》）
8.4.7 张明楷根据乙的先行行为，认为乙有阻止甲强奸的义务，因为乙不作为，所以他认为乙的行为与甲的强奸结果之间存在因果关系，进而得出甲乙成立共同犯罪，乙成立强奸罪帮助犯。桥爪隆教授认为：“人,是一种依据自己的判断自律地、主体地进行活动的生灵,因此,是否存在介入到他人(正犯)的意思决定,为让其不实施犯罪而向其做工作的义务,就应该进行极其限定性的理解。为此,即便犯罪人的同事、朋友偶尔也在犯罪现场,面临犯罪人正要实施犯罪的场景,也不应认定该同事、朋友存在阻止犯罪的义务。进一步而言,即便是夫妻之间,也并不存在相互监视不让对方实施犯罪的义务,因而对于这种情形,也应该否定存在犯罪阻止义务。反之,对于公务员等在一定状况之下负有阻止犯罪的职务上的义务的场合,就存在基于职务上的地位的作为义务,而赋予其阻止犯罪的义务的余地。其中,最典型的情形就是警察的犯罪防止义务。”在此，我基本上同意桥爪隆教授的意见。我认为不作为的帮助犯的成立必须要有帮助人与正犯人的意思沟通为必要前提。即使不作为人存在法定明确的作为义务，比如仓库保管员，但在不作为人没有与正犯意思沟通的前提下，仓库保管员发现盗贼进入仓库后没有阻止盗贼，装睡觉，仓库保管员顶多是失职，而不是构成盗窃罪的帮助犯。因此，我认为案例81乙不阻止甲的强奸行为，不成立不作为的强奸帮助犯。
【案例82】2010年某日凌晨,乘车人褚某和司机程某因车费问题发生了争执。随后,褚某找来了同伴尚某、李某,在县客车站附近对程某的出租车进行打砸,并持续追打程某。趁程某倒地之际,褚某抽出随身携带的刀具对其连捅数刀直至死亡。案发时,辛某等四名警员在车站附近巡逻执勤,亲眼目睹了褚某等人的暴力行为却自始自终未上前制止。最终,该事件中辛某等巡逻警察仅被追究玩忽职守罪的刑事责任,而未依照作为人的行为性质追究其责任。我认为不作为共同犯罪的成立必须要有不作为人与作为人之间的意思沟通，否则不能认定成立不作为共同犯罪。这里还不存在片面共犯问题。学者们讨论不作为犯是共同正犯还是共犯时，往往只注意到义务的违反问题，而无视不作为人与作为人之间不存在意思沟通问题，因此我认为根本就不存在共同正犯或狭义共犯问题，因为此处无共同犯罪问题。
【案例83】同宿舍的女生被强奸时，同时在屋子里的其他女生都没有呼救，更没有与强奸犯进行搏斗，而使得强奸犯从容得逞强奸扬长而去。事后抓捕到强奸犯审讯时他承认如果有其他女生呼救，他就会逃走。同宿舍的女生是否具有救助义务？不救助是否成立强奸罪共犯？
【案例84】2011年1 0月22日夜间,杨某手持钢管、警棍闯进王某家中,对王某进行长达一个小时的毒打和强奸。在此一小时内,其丈夫杨某躲在几米之外,未采取任何正当防卫的措施甚至未跑到门外呼救,尽管警卫室与事发地相隔不过几米的距离,却眼睁睁看着妻子遭此横祸。但最终丈夫却没有因为不阻止他人对妻子的伤害行为或者说未保护妻子的不作为行为被追究任何责任。（ 深圳市宝安区人民法院(2012)深宝法刑初字第1778号刑事判决书.）其丈夫杨某的行为确实有违道德，但追究其故意伤害或强奸罪的共犯责任，也是缺乏事实依据的和法理依据，毕竟其丈夫与罪犯之间没有意思沟通，不成立共同犯罪，从不作为犯罪角度看，对于其丈夫没有法定的救助义务，更没有违反救助义务而要追究刑事责任的规定。
8.4.8我认为不作为犯的处罚根据是法定义务的违反。刑法分则中明确规定的法定义务的违反构成特定罪名的，这些罪名就是法定义务罪名。对于大多数非法定义务的罪名而言，以不作为方式触犯时，必须先构造出特定义务，义务的扩大化必然导致刑罚处罚范围的扩大化。不能随意扩大不作为犯罪的义务范围。不该给社会个体添加义务，特别是这种义务的违反直接成立刑事犯罪的义务。在先前行为产生的这种义务场合，一定要限缩这种义务的范围和种类。动不动以先前行为或先前共同犯罪的行为来增设这种不作为犯罪义务，是非常荒唐的。不作为的义务不能是实施了犯罪行为后的抢救义务。赋予犯罪人抢救受害人的义务是荒谬的，不具有期待可能性的。交通肇事后逃逸要处罚的法律规定，实际上规定了肇事人对伤者的救助义务，不履行这种救助义务是要受到法律进一步惩罚的。但交通肇事罪上的救助义务是刑事立法的例外规则，对于绝大多数刑事罪名来说，犯罪行为人不对受害人进行救助是不受刑法从重惩罚的，更不要说立法上加重惩罚了。因为犯罪人救助受害人是不具有期待可能性的。不救助是常态，不构成从重处罚情节。如果犯罪人有救助情节，可以酌情给予从轻处罚。
【案例85】甲与乙共谋杀害乙的幼女丙,甲将丙推入深水池,现场的乙不予救助。张明楷教授认为：应当肯定甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯。虽然就作为犯而言甲是正犯,就不作为而言乙是正犯,但也应认为甲、乙就对方的行为均成立共同正犯。我认为甲乙成立共同正犯，因为甲乙杀害丙有意思联络，成立共谋共同正犯，甲推丙入深水池的行为也是乙的行为，乙成立共同正犯的原因不是不救助丙，不是不作为犯罪，而是与甲成立共同正犯，是作为犯罪。
【案例86】甲知道乙追求丙女被拒绝,便开玩笑地对乙说:“如果你强奸了丙,丙自然就会和你谈恋爱。”乙后来将甲的玩笑当真,强奸了丙女。张明楷教授认为：由于甲的行为客观上引起了乙的犯意,乙事实上也实施了强奸行为,能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务。如果甲在能够履行阻止义务的情况下不履行义务,可以根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度,分别认定为不作为的帮助犯或者共同正犯。（张明楷《刑法学》第六版P591）在张明楷教授看来社会生活中，开玩笑后必须立即消除玩笑可能带来的严重后果，否则承担刑事责任。我认为这个案件充分表明我国学者肆意扩展不作为义务的严重后果，扩大了刑罚处罚的范围。在刑法上应该严格限制不作为义务的范围。
【案例87】甲以强奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女,随后乙到现场也要奸淫昏迷的丙女。张明楷教授认为由于甲的先前行为使丙女处于不能反抗的状态,导致丙女的法益处于紧迫的危险中,因而产生了作为义务。如果甲不阻止乙的强奸行为,则甲对乙的行为与结果承担责任,即承担轮奸的责任。乙仅承担普通强奸既遂的责任。倘若乙到现场后发现丙女昏迷便要窃取丙女的财物,甲不阻止乙的行为的,也要承担盗窃罪的刑事责任。我认为轮奸的从重处罚情节是对于存在意思沟通的共同犯罪行为人的惩罚，前一个行为人强奸后，后一个行为人与前一人没有意思沟通情形下来强奸受害人的，不构成轮奸情节。这里的前后行为人的意思沟通，是指共犯继承，即后一人自愿加入犯罪，并得到先行行为人的认可。如果说前一人强奸完成后有阻止后一人继续强奸的义务，否则前一人就要受到轮奸从重处罚，这是荒谬不堪的要求。意味着前一人强奸完后不得随意离开现场，万一离开后有其他人也来强奸受害人，前一人就要按照轮奸处罚了。前一人强奸完后正准备离开，又来一路人见一女子躶体躺在地上，也准备去强奸。后一人上前阻止说道：兄弟住手！等我把该女子送回家后，随便你何时去强奸他，此时此刻你不能强奸他，否则我俩都要被按照轮奸处罚，量刑太重了。我认为张明楷教授对于犯罪行为后赋予犯罪人的抢救受害人作为义务和阻止他人进一步侵害受害人的作为义务的观点，都是极其荒谬的。不仅期待可能性问题，而是热衷于赋予犯罪人、围观民众或其他犯罪现场人以作为义务，否则追究不作为犯罪的刑事责任。这种思维方式是让我想到了法家代表人物商鞅，保护民众自由是刑法的终极目的。
8.5 对向犯
8.5.1 从存在论上看，对向犯是建立在相对方行为基础上的,没有对方的行为,另一方的行为也就不能成立。有学者把对向犯纳入必要共同犯罪范畴内讨论。其实，对向犯是行为上相互依存，不是规范上相互依存。比如，行贿行为与受贿行为；非法出售增值税专用发票行为与非法购买增值税专用发票行为；拐卖妇女行为与收买被拐卖的妇女行为；出售假币行为与购买假币的行为；非法吸收公众存款行为与向非法吸收人存款的行为；销售假冒注册商标的商品行为与购买假冒注册商标的商品行为；贩卖淫秽物品牟利行为与购买淫秽物品的行为等等。在不同的立法模式下，有的对向犯被处理成单独犯罪，有的对向犯被处理成共同犯罪。
8.5.2 如果刑事立法明确把双方的对向行为分别规定为犯罪行为，不论规定为不同罪名还是相同罪名，对向犯都不是共同犯罪，而是单独犯罪。前者有行贿罪和受贿罪、出售假币罪与购买假币罪，量刑是否相同是无关紧要的，都是单独犯罪，不存在共同犯罪问题，也不存在共同犯罪的结果归责问题，更不存在正犯与共犯的问题。后者有非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪中的出卖和购买行为；出售、购买伪造的信用卡行为等等。这种对向犯是分别成立同一选择性罪名。仍然是单独犯罪，不存在共同犯罪问题，也不存在共同犯罪的结果归责问题，更不存在正犯与共犯的问题。
8.5.3 刑法只规定一方构成犯罪,另一方不构成犯罪,称之为片面对向犯，这时才出现共同犯罪问题。比如，非法吸收公众存款行为与向非法吸收人存款的行为；《刑法》第140条至第148条规定的各种生产、销售伪劣产品的犯罪,仅处罚销售行为,而不处罚购买行为。贩卖淫秽物品牟利行为与购买淫秽物品的行为；购买伪造、变造的居民身份证行为是否属于伪造、变造居民身份证罪的共犯？当公民向非法吸收人存款时，购买假冒注册商标的商品时，购买淫秽物品时，立法上没有规定为犯罪，没有独立的罪名。问题是根据刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定，这些行为成立狭义共犯。真正的问题是：对于片面对向犯，法律没有规定处罚的另一方行为是否成立狭义共犯？是否可罚？
8.5.4 当我们在拼多多上购买假冒注册商标的商品时，是卖家销售假冒注册商标商品罪的教唆犯或帮助犯吗？且不谈你购买的商品数额小到法律上可以忽略不计不予追究刑事责任的地步，购买假冒注册商标的商品行为确实从刑法总论关于帮助犯或教唆犯的规定来看，属于共犯行为。刑法分则只是规定了“销售行为”入罪，没有规定“购买行为”入罪，能否把消费者购买行为作为销售行为的教唆犯或帮助犯来追究消费者的刑事责任呢？教唆犯和帮助犯适用刑法总则的规定，刑法分则没有规定不影响认定购买行为成立销售者的教唆犯和帮助犯。其实，刑法总则关于共同犯罪的规定就教唆犯和帮助犯而言，严重地扩大了刑罚处罚的范围，基本上任何罪名都可能成立教唆犯和帮助犯。而绝大多数罪名的教唆行为和帮助行为没有定型化，因此，在社会社会中很多罪名的花样百出的教唆行为和帮助行为并不被社会共识认定为犯罪行为，不认为具有可罚性。不仅对向犯问题上这个问题很突出，其实非对向犯上也有大量这类问题。比如，故意杀人罪不是对向犯，张三唆使李四用刀伤害张三。李四成立故意伤害罪，张三成立故意伤害罪的教唆犯或帮助犯吗？结果无价值论从不存在法益侵害或行为无价值论者从张三的身体不是故意伤害罪的法规保护目的范围等方面来解释张三不成立故意伤害罪的教唆犯或帮助犯。其实，这里涉及到的与处理对向犯一样的如何给共犯出罪找理由的问题。当然，片面对向犯里，如何让另一方行为从教唆犯或帮助犯里出罪，是个法学界比较关注的问题。有学者从立法上规定了一种对向行为处罚，另一种没有规定，因此推定立法上主张不处罚该行为。陈兴良教授指出,刑法既然规定只处罚贩卖者,即便购买者在客观上引起了向本人贩卖的行为,也应排除在处罚范围之外。黎宏教授也认为,既然刑法仅规定处罚贩卖一方,就意味着购买行为的社会危害很小,不值得予以刑罚处罚。团藤重光教授认为:“在具有对向犯性质的A、B两个行为中,法律仅将A行为作为犯罪类型予以规定时,当然定型性地预想到B行为,既然立法时对B行为置之不理,就必须将其旨趣理解为B行为不构成犯罪。因此,即便B行为该当于A罪的教唆行为或者帮助行为,但只要是对A罪的定型的参与形式,就不允许作为A罪的教唆犯、帮助犯予以处罚。”比如，立法上规定了贩卖淫秽物品牟利行为作为正犯入罪，立法上没有规定购买淫秽物品的行为作为正犯入罪，因此，推定立法者不主张购买淫秽物品的行为作为共犯入罪，即不能把购买淫秽物品的行为作为贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯或帮助犯处理。平野龙一教授认为：从刑法分则的规定中只能得出对片面对向犯中的必要参与行为不得以正犯论处的结论,而不能得出其不成立共犯的结论。（平野龙一:《犯罪论の诸问题(上)总论》）我同意平野龙一的上述观点，我认为立法上没有直接规定一种行为为正犯，不表明该行为不能作为共犯成立，能否成立共犯应该依据刑法总则的规定。因此，用这种推定方法片面对向犯中的另一方行为全部出罪的构想与共犯依照刑法总则关于共犯的规定是矛盾的。刑法总则没有“关于共犯的规定不适用于对向犯”的明文规定。
8.5.5在何种情形下，立法上不构罪的对向行为能够出罪？何种情形下，该对向行为不能出罪？学者们大体上给出了如下的规则：
8.5.5.1 分则立法上未罚的对向行为属于被害人时，欠缺可保护的法益，规范目的不应将此类行为也涵摄于内，不应被视为对向行为的共犯。比如，接受高利贷的借款人,其损害的是自己的利益,因而是被害人,不可能构成高利贷罪或重利罪(德国《刑法》第291条)的共犯。未成年人唆使成年人对自己实施猥亵、奸淫或者其他性侵害行为的,不可能处罚该受保护的未成年人(德国《刑法》第174条)。
8.5.5.2 分则立法上未罚的对向行为不具有期待可能性，因为没有责任，对实现规范目的没有助益而不可罚。比如，被监禁人员教唆看守者放走自己的，不构成《德国刑法》第１２０条放走被监禁人员罪的教唆犯。比如，本犯教唆他人毁灭、伪造证据的，本犯不构成《刑法》第３０７条帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯。Roxin教授把这种情形看成是紧急避险。他认为“在必要的参与者陷入紧急避险状况的场合,也可以基于共犯的处罚根据而不处罚参与者。
8.5.5.3 何庆仁教授根据格罗普区分离心型犯罪和向心型犯罪的区分，搞出了对向行为的一些可罚性规则（何庆仁《论必要共犯的可罚性》），陈洪兵教授在这条道路上进一步阐述了这种对合行为的可罚性规则（陈洪兵《片面对向犯的中国问题》）。我认为离心型犯罪和向心型犯罪的区分无助于对合行为可罚性的判定。他们给出的对合行为可罚性规则还是很随意的，很难让人取得共识。比如，王彦强教授认为：“向心型对向犯多半属于所谓“受益型”对向犯,“对于所谓‘受益型’对向犯,只要受益者的参与行为符合教唆、帮助的共犯条件,就应当以对向犯的共犯论处。” （王彦强《对向参与行为的处罚范围》）我认为这个结论过于独断，收益型对向犯就应当以对向犯的共犯论处？以对向犯是否属于“向心型”，是否属于“收益型”来统一划定以“共犯论处”，估计这个结论很难取得学者们的共识，有学者就对384条所谓“受益型”对向犯认为：“考虑到现实生活中挪用公款的常态是使用人主动找到国家工作人员请求或者教唆、指使其利用职务之便挪用公款供其使用的实际情况，如果对公款的使用人一律加以处罚，处罚范围势必过宽。为保证刑罚处罚的合理性，对公款的使用人只是向国家工作人员提出请求或者虽然有指使挪用公款的行为但情节轻微的，可不予处罚。但对公款使用人既教唆、引诱对方挪用公款又积极参与共谋、策划甚至实施胁迫行为的，就应为挪用公款罪的教唆犯处罚。”（钱叶六：《对向犯若干问题研究》）王彦强教授辩解道：“的确，实践中可能多数挪用公款案件的发生起因于使用者主动找国家工作人员“帮忙”，但“起因”并不等于教唆、帮助，教唆必须使人产生犯具体犯罪的主观意图，帮助也必须是对正犯行为实现有实质的助力方能成立。因此，并不是说只要参与其中就一定是教唆或帮助共犯，正因如此，司法解释才特别强调只有使用人与挪用人“共谋、指使或者参与策划”取得挪用款的，才可以以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”我认为王彦强教授又回到了使用人积极推进挪用而被认定为共犯的道路上来了，这与他引用的格罗普“向心型”即“受益型”对向犯的分析判定框架显然无关了。
8.5.5.4 上述对向犯的可罚规则里，我认为“对向行为属于被害人时，欠缺可保护的法益”和“对向行为不具有期待可能性”两条应该能够取得一些社会共识。我认为在片面对象犯里立法未规定为犯罪的对向行为是否成立共犯问题上，不论是从结果无价值论角度还是从行为无价值论角度，如果能够找出一些取得社会共识的出罪规则，当然很好。其实，这本不完全是对向犯独有的问题。比如，犯罪的人教唆他人窝藏自己的, ,将被窝藏的犯罪的人作为教唆犯处罚是否妥当，也是共犯成立范围问题。教唆犯和帮助犯的可罚性问题本身就是恼人的社会共识问题，很多种情形下很难取得社会共识，因文化传统和社会变化而有所不同。学者们归纳出来的一些规则其实也是一定时期一定社会文化圈里的社会共识而已，会变化的，不是绝对真理。比如，购买淫秽物的人是否该罚，不同时代，不同文化圈会看法不同。比如，文革时期即使夫妻在家看黄片可能都被社会公众认为是万恶不赦。因此改革开放早期就出现延安一对夫妻在家看黄片被派出所查处没收录像机的行政案件。如今中国社会没有人对夫妻在家看黄片大惊小怪了。“癖马案”行为人在劳动者处境悲惨的19世纪末德国能出罪,在如今劳动法已趋完善的德国就未必。在一般人看来,今天对失业的恐惧不再是业务过失致人死伤者足以被原谅的人性弱点。（徐澍《共犯限制从属性再审视》）对此，我的总体看法是：根据刑法总则关于共犯的规定，尽管刑法分则没有规定为罪，片面对向犯原则上追究对向行为的法律责任。个案中对向行为是否能够出罪，先根据“对向行为属于被害人时，欠缺可保护的法益”和“对向行为是否具有期待可能性”两条规则进行判断，然后考虑对向行为的违法性大小、对法益的侵害是否小到可以忽略不计？（即德日所谓的“不处罚最小限度的参与”）比如，购买了几件假冒注册商标的商品，显然违法性和法益侵害性可以忽略不计，因此一般审判中不作为销售假冒注册商标的商品罪的共犯论处。对向行为人是否积极推动对方违法行为？日本判例和通说认为若购买者仅仅是说“卖给我吧”这种行为不具有可罚性，但“特积极地给卖方做工作，鼓动对方出售目的物”的场合，比如，乙恳请赴外地出差的甲顺便带一些淫秽光盘回来高价卖给自己。甲原本拒绝,但经不住乙的“软磨硬泡”和高价诱惑,购买了100张淫秽光盘带回来交给乙,说把本钱给他就可以了,但乙坚持付给甲三倍于本钱的钱款,甲也接受了。由于乙积极积极鼓动甲将淫秽物品卖给自己，乙会被认定为构成贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯。金德霍伊泽尔教授指出:“在对合犯的情形下,只要不是必要的参加者‘逾越角色地’配合了可罚的参加者的行为,那么,必要的参与是不可罚的。例如,某个犯人被人放走,那么,按照第120条的规定,这个犯人不可罚。但是,根据判例的见解,若犯人(成功地)策动行为人来释放他,那么,该犯人就超越了他的角色,因而,可因教唆而受处罚(第26条)。最后，审查一下对合行为人是否具有让对方进行违法活动的教唆故意。比如，张女穿了性感衣服在李男面前招摇，李男强奸了张女。能否认为张女构成了强奸罪的教唆犯呢？可能张女性感衣服事实上让李男产生强奸的犯意，但张女并无让李男产生强奸行为的教唆故意，因此，不能认定张女成立李男强奸罪的教唆犯。
8.5.5.5由合议庭或陪审团根据社会共识对上述问题进行判断，从而决定是否追究对向行为的刑事责任。当然，如果特定司法解释给出追究的根据，依照司法解释判决。《刑法修正案九》“买卖”身份证件行为的人罪，就按照司法解释处理；两高”2001年印发的《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,“医疗机构或者个人,知道或应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。通常购买使用行为不构成共犯，但既然有司法解释，就照办。至于有学者把“使用不符合标准的医用器材行为”解释成“销售不符合标准的医用器材行为”，“购买不符合标准的医用器材不是自用,而是给患者使用,表面上没有转移商品,实质上是有偿地逐步转移商品所有权的“销售”行为,所以应成立销售不符合标准的医用器材罪的正犯。”（陈洪兵《片面对向犯的中国问题》）对于这种“实质解释”，我只能呵呵了。因为该司法解释里还有个“购买”行为，我不知道如何把“购买”一词“实质解释”成“销售”。其实，不需学者们去解释，在中国司法解释就是准立法。牵强附会的学理解释，还不如直接宣布以立法为准。
8.5.5.6 最后我们看一下张明楷教授根据罪名体系性来考量片面对向犯行为是否构成可罚的共犯。张明楷教授认为他是基于立法者意思说的考虑，而我认为他是基于罪名体系性的考量。
8.5.5.6.1 《刑法》第128条第2、3款规定了非法出租、出借枪支罪, 没有规定租用枪支、借用枪支的行为构成犯罪。能否把租用枪支、借用枪支的行为作为非法出租、出借枪支罪的共犯定罪处罚呢？张明楷教授认为：“租用、借用枪支的行为都会符合非法持有、私藏枪支罪构成要件,而不需要认定为非法出租、出借枪支罪的共犯。即使租用方、借用方唆使依法配备公务用枪的人员或者其他依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支给自己的,也不成立非法出租、出借枪支罪的教唆犯,只需要认定为非法持有、私藏枪支罪。”（张明楷《对向犯中必要参与行为的处罚范围》）我认为张明楷教授的这个体系解释非常成功，可以作为对向行为不成立共犯的判断路径。
8.5.5.6.2 《刑法》第282条第1款规定了非法获取国家秘密罪,其构成要件的内容为“以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的”。本罪限制了获取国家秘密的方法,而非处罚任何获取国家秘密的行为。如果获取国家秘密的行为人张三并没有采用窃取、刺探、收买方法,而是单纯要求国家工作人员向自己泄露国家秘密的,在不成立非法获取国家秘密罪的情况下,能否成立泄露国家秘密罪的共犯?张明楷教授认为：“《刑法》第282条第1款明文限定非法获取国家秘密罪的方法,就是为了限制处罚范围。如果将张三的行为以泄露国家秘密罪的共犯处罚,实际上就使第282条第1款对行为手段的限定丧失了意义,或者说实际上取消了第282条关于手段的规定。这便有违反罪刑法定原则之嫌。”“单纯打听国家秘密的行为并不违反《保守国家秘密法》
与刑法,只有泄露国家秘密的行为才受刑罚处罚。既然如此,即使行为人请求国家机关工作人员向自己提供国家秘密载体的,也不能认定为泄露国家秘密罪的教唆犯。”张明楷教授的意思是：非法获取国家秘密罪特定列出了三种获取手段：“窃取、刺探、收买”，没有列出“单纯打听”这种获取国家秘密的手段，他认为这不是立法疏漏，而是故意为之，是表达了立法者的意思：“单纯打听”不受刑事处罚。因此，“单纯打听”也不能作为泄露国家秘密罪的共犯处罚。张明楷教授在此根据罪名体系解释来揣测“立法者意思”，从而否定打听行为作为泄露国家秘密罪的共犯处罚，我觉得有点勉强，但尚可接受。但张明楷教授下述观点就不能接受了。
8.5.5.6.3 张明楷教授认为在立法者的意思相当明确地表明不处罚必要参与行为时,不得将必要参与行为认定为共犯。哪些情形是“相当明确地表明不处罚必要参与行为”的呢？张明楷教唆列举了下面的立法内容及其罪名体系解释：
（一）《刑法》第206条规定了出售伪造的增值税专用发票罪,第207条规定了非法出售增值税专用发票罪,第208条规定了与前两条相对应的必要参与行为,即购买伪造的增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票。第209条规定了出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,以及出售非法制造的发票罪与非法出售发票罪,但是,该条以及以下的法条并没有规定处罚非法购买第209条规定的三种发票的行为。这清楚地说明,非法购买第209条规定的三种发票的行为不构成犯罪,否则,立法者会像第208条那样作出规定。如果将非法购买209条规定的三种发票的行为以出售行为的共犯论处,既有违反罪刑法定则的嫌疑,也必然违反罪刑相适应原则。
（二）《刑法》第280条、第281条对相关构成要件行为使用了“买卖”一词,但第283条规定的则是非法“销售”专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪,第384条规定的只是非法使用窃听、窃照专用器材罪。这也清楚地说明,刑法不处罚购买专用间谍器材、窃听、窃照专用器材的行为。因此购买专用间谍器材、窃听、窃照专用器材的行为不能作为非法“销售”专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪的共犯。
（三）《刑法》第364条第2款规定了组织播放淫秽音像制品罪,而没有规定观看、收听淫秽音像制品的行为构成犯罪。对于单纯观看、收听淫秽音像制品的行为,无论如何都不得认定为组织播放淫秽音像制品罪的共犯。
在此，我看不出“立法者的意思相当明确”，张明楷教授上述体系解释是否过于勉强？我认为是无关紧要的，上述行为能否作为对向行为的共犯处理，最好还是交给合议庭或陪审团根据社会共识来判断吧，法学家们只不过提出了一种意见和想法而已，不是在陈述真理。
8.6 共同正犯
8.6.1 正犯的初始定义是：实施构成要件行为的人。共同正犯是指两个以上犯罪参与人共同实施构成要件行为。所谓共同实施是指存在意思沟通，其行为可能是相同的实行行为，也可能各实施部分实行行为。日本《刑法》第60条的规定,“二人以上共同实行犯罪的,全部属于正犯”。共同实行,即指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思,共同实施实行行为。因此,只要是分担了部分实行行为均以共同正犯论处。德国联邦普通法院在“农业机械案”中指出,“在多人参与且不是每个人都完整地实现了构成要件的场合,每个人都对犯罪做出相应的贡献,并将自己的行为贡献也视为是其他参与者行为的一部分,同时也将其他参与者行为贡献视为自己行为的一部分时,他们是以共同正犯的形式参与犯罪的。”有学者认为共同正犯存在三种类型：（1）分担型。A与B共谋抢劫C的财物,A将C推倒按压在地上,B将C身旁的包拿走。（2）重复型X与Y约定同时开枪射杀Z,两人射出的子弹均击中Z的心脏致其死亡。（3）X、Y共谋杀Z并同时向其开枪,只有Y的子弹命中并致Z死亡, 即便是X未开枪,Z仍有可能被Y枪杀。（刘明祥）其实，至少还有两种共同正犯类型（择一的共同正犯）：张三李四王五赵六各守一个出口，等待x出现，最后x从其中一个出口出现，被张三打死。张三李四王五赵六均是故意杀人既遂，构成共同犯罪的共同正犯。如果把共同正犯定义为不仅要行为分担还要共同实施，又要参与行动计划，那么择一的共同正犯就面临不成立共同正犯的问题了。其实，日本刑法学中的“共谋共同正犯”也是共同正犯的一种，只不过放弃了实行行为的要求而已。
【案例88】甲与乙约定杀丙,到达现场后,甲将想要逃走的丙从背后抱住,并指使乙用铁棒猛击丙头部致其死亡。按这种严格的形式的实行共同正犯论,由于甲抱住被害人的行为,并非是剥夺人生命的杀人罪的实行行为,甲显然不能被认定为正犯(或共同正犯),只能视为帮助犯,应依正犯之刑减轻处罚。结果是对甲的处罚明显比乙轻得多,日本学者认为其不具有合理性。因此，把帮助行为视为共同正犯行为处理在日本实务界就蔚然成风，共谋行为与幕后指挥行为、教唆行为等难以区分，因此，把教唆犯、共谋犯、组织犯未分担实行行为者以与实行者具有共同的意思(或意思联络)为主要依据,认定为共同正犯,这虽然达到了对部分未分担实行行为而有必要重罚的参与者予以重罚的目的,但这种对基本原理的根本修正,使现行刑法预定的正犯与共犯区别的界限不可避免地被模糊。共同正犯与教唆犯、帮助犯之区别的模糊化,进一步导致实践中的共同参与犯罪的事例几乎都被作为共同正犯来处罚。“根据日本司法统计年报,从昭和二十七年(1952年)到平成十年(1998年)的普通第一审中被判有罪的总人员当中,作为共犯者的人员大约占据25.4%,但仔细考察复数参与人的案件之内容的话,其中大约97.9%的情形,被告人都作为正犯而参与。被认定为狭义共犯的情形非常稀少,教唆约占0.2%,帮助犯(从犯)约占1.9%。”（李世阳）因此，在日本共犯几乎都是共同正犯,这样一来,教唆犯、从犯(即帮助犯)已处于濒临消失的状态。（松宫孝明）。日本刑法实务的这种狗血状况实在出乎人们预料。
8.6.2 关于共同正犯的可罚性根据，各路学者有不同说法。西田典之认为：“共同正犯中部分实行全部责任的根据就只能求诸于一与其他共同者的行为所产生的结果之间的物理性、心理性因果关系了。” Roxin教授从犯罪事实支配理论出发认为，在甲持枪威胁、乙夺取现金这一形态的抢劫银行的场合下，缺少甲、乙任何一人的作用，犯罪的实现都是不可能的，在此意义上，甲、乙的部分行为就同时功能性地支配了整体的事态，因此，应当承认全部的责任。Roxin从犯罪事实支配上来建立共同正犯理论，他认为共同正犯之间是“功能性支配”，由此引发的问题和结论就是犯罪参与人如果对犯罪结果或犯罪计划具有巨大的作用，就被认作为“共同正犯”，即使是狭义共犯行为也被作为共同正犯处理。“这源自作为功能性犯罪事实支配的共同正犯的结构只有当某人在实施过程中发挥某种功能，也即计划的成功依赖于该功能时，他才参与支配了该事件。一个人抓住被害人，另一人实施强奸行为或取走财物”“不符合构成要件的实施行为也能成立间接正犯，在该实施行为对构成
要件的满足是重要的时候抓住被害人以便另一人能够不受阻碍地打被害人耳光的人，是伤害罪的共同正犯通过望风而确保人户盗窃者安全的人，构成盗窃罪的共同正犯。”“在一次盗窃中，当带拳击手一同前往，以便在被物主发现的情况下能够保护自己，没有被发现，以致实际上只提供了帮助性的服务，但仍是共同正犯因为对于盗窃计划及其实施而言，所担任的位置是重要的。根据情况望风位置属于必要的场合，即使没有人出现，望风的人也是共同正犯。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）有上可见，Roxin教授基于犯罪事实支配理论而建立的正犯理论严重地扩大了正犯的范围，把大量狭义共犯行为包含进“正犯”的范围。Roxin教授完全否定狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的存在吗？没有。他认为在不具有犯罪事实支配的情形下，存在狭义共犯。“与此相反成立帮助犯这首先适用于责骂性的、煽风点火性的谈话比如在伤害与性侵害的情况下，但也适用于次要的事务性贡献把冰箱递给人室盗窃者，或者将吸墨水纸交给文书伪造者。”“在某人被放置于即使在计划中看来也没有实际意义的位置上时，“站岗”行为就只构成帮助犯。” （Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）
8.6.3我认为部分实行全部责任的法理不需要依靠物理和心理的因果关系来支持，也不需要支配理论来支持。其实，共同正犯之间根本就不存在严格意义上的因果关系，不仅不存在非A非B的必要条件，也不存在如果A则B的充分条件。共犯的处罚根据主要是意思沟通的协同行动可罚和可归责，附带复数人的行为对结果有贡献可罚可归责。如果能够事后查明复数人的行为对结果都有不可忽视的贡献，那么就应该把结果归责于每个参与者，即使参与者之间缺乏意思沟通的协同行动，这是视为共同犯罪的归责处理方式。我认为所谓部分行为，全部责任的说法其实是不准确的，因为之所以可把结果归责，不是因为部分行为全部责任这条原则，而是参与者之间存在意思沟通并对结果有贡献，所以能够把结果归责于每个参与者。共同正犯是数人实施构成要件行为，所以，从定义上就能推出均对结果有贡献，构成要件行为是法定的对结果有贡献的行为。共同正犯对结果贡献的大小无关紧要，只要实施的行为对结果有贡献，并存在意思沟通，就能够把结果归责于各行为人。换句话说，共同正犯的可罚性根据在于其存在意思沟通并对结果有贡献。
【案例89】张三强奸一名妇女后离开，随后李四到底现场，没有使用暴力而与完全筋疲力尽、麻木不仁的被害人发生性关系时，张三和李四各自成立强奸罪，但不能成立强奸罪的共同正犯。因为张三和李四之间没有意思联络。
【案例90】“门铃”案：被告人Ａ和Ｂ决定去抢劫一对老夫妇。为了这个目的，他们又叫上了第三个人Ｃ去按被害人的门铃，这样他们就可以进人被害人家里。Ｃ答应了，但他给警察打了电话，当他按门铃的时候，警察过来了。因此非常明显的是，Ｃ在实施自己行为时，他并没有犯罪的共动意图。这就是他为什么不能被指控为抢劫未遂的理由。换句话说，Ｃ并不想实施整个抢劫行为，而只是为了警察方便逮捕Ａ和Ｂ而着手实施了这个行为。因此这里欠缺成立共同正犯最主要的条件，那就是共动的意思联络，根据这种共动的意思联络，从而使每个正犯人自己的行为可以相互归咎于其他人。
【案例91】两个逃跑者Ａ和Ｂ同意，必要情况下就向追赶他们的警察射击。但是，当警察栏住他们后，其中一个（Ａ）举起了双手，表明自己没有任何反抗的打算，但另一个人（Ｂ）却根据他们之前的共同决定当即就向追赶他们的两个警察开枪了。在这个判例中，根据ＢＧＨ的判决，这两个人的行为，从而完全可以将Ｂ的行为视为Ａ行为的一部分，因为这完全与他们的共同决定是一致的。（克里斯托斯《未遂的着手与共犯》）
【案例92】三个盗贼中的一个，他基于事先的共同的犯意，决定必要时用他们的武器射杀一个人，这个人被他们误认为是追赶他们的警察，打伤了这个人。但事实上，这个被他们误认为警察的人却是他们同伙中的其中一个。联邦最高法院在判例中采纳了整体解决的方案，认为他们三个人作为共同正犯都构成了谋杀的未遂，包括那个作为靶子被射杀的那个犯罪人。这个案例是共同正犯的极端案例，在共同正犯中因为存在意思联络，参与人被作为整体处理，别人的行为也是你的行为，即使你是被误打伤的那一个，你也是被作为未遂的谋杀犯处理的。张明楷教授认为被误打伤的那个罪犯不可能对自己的生命承担杀人未遂的刑事责任，因此，另外两个盗贼成立共同正犯。我认为这里涉及到的问题是：雇凶杀害自己是否成立教唆犯？对自己造成生命危险是否阻却违法性？更直接一点的是：自杀未遂是否成立故意杀人罪未遂？在自杀未遂也成立故意杀人罪未遂可罚的国家，被误打伤的那个罪犯能够对自己的生命承担杀人未遂的刑事责任，因此他们三个人作为共同正犯都构成了谋杀的未遂就很正常了。
8.6.4共同正犯让学者们纠结的问题是如果故意内容不同，是否能够看成是共同犯罪或能否把结果归责于每一参与者？【案例93】张三出于伤害的目的，李四出于杀人的目的一起去收拾王五，王五被打死了。张三和李四是共同犯罪吗？张三和李四都是故意杀人罪的正犯？张三没有杀人故意，给张三定故意杀人罪合适吗？主张犯罪共同说的学者们会说：由于两人的主观故意内容不同，一个是杀人，一个是伤害，所以不成立共同犯罪，是同时犯。如果不能确定王五的致死伤是谁造成的，那么从有利于被告人的刑诉原则出发，张三定故意伤害罪，李四定故意杀人未遂。这样王五的死亡结果就无法归责于张三和李四了。如果能够把张三和李四的行为看成是共同犯罪，那么王五的死亡结果就能够有所归属了。由于张三和李四之间是存在意思沟通的，尽管故意的内容有所不同，但他们之间存在共动的配合，所以，有学者主张他们之间属于共同犯罪，成立共同正犯，即行为共同说。其实，行为共同说就是为了解决王五的死亡归责问题的。按照行为共同说，张三成立故意伤害罪（致死），李四成立故意杀人既遂。王五的死亡结果既归责给了张三看，也归责给了李四，尽管不知道张三还是李四给了王五致命伤，但作为共同正犯，部分行为全体责任，因此王五的死亡结果就有了归属，尽管张三和李四涉及的罪名并不相同，按照行为共同说，张三和李四仍然成立共同犯罪。
8.6.5 还有一种折中的学术：部分犯罪共同说。部分犯罪共同说认为张三和李四在故意伤害致死罪上成立共同犯罪，但李四是故意杀人未遂，张三是故意伤害罪致死。死亡结果在故意伤害致死罪上，归责于张三和李四。对于李四来说，成立故意伤害致死罪和故意杀人罪未遂想象竞合犯，按照故意伤害致死罪定罪处罚，这样王五的死亡结果也归责于李四了。部分犯罪共同说与行为共同说都把死亡结果归责于李四了，但部分犯罪共同说认定李四成立故意伤害致死罪，而行为共同说认定李四为故意杀人罪既遂。
8.6.6 行为共同说与犯罪共同说相比有很多优点，像案例91那种案件，如果不作为共同犯罪处理，如果没有证据证明是张三还是李四的行为造成王五死亡，死亡结果既不能归责于张三，也不能归责于李四，那么根据刑诉的有利于被告人的原则，张三和李四都不对王五的死亡负责。要想把王五死亡结果归责于张三和李四，必须认定他们是共同犯罪，由于两人的犯罪故意不同，一个是杀人故意，一个是伤害故意，根据犯罪共同说，张三和李四不成立共同犯罪。分别按照单独犯罪处理，就会出现王五的死亡结果无法归责的困境。根据行为共同说，认定张三和李四构成共同犯罪（共同的行为，不考虑故意的情形下，两人都出手打人了，共同的打人行为。以共同的打人行为认定成立共同犯罪），因此，王五的死亡结果就能够归责于张三和李四。张三是故意伤害致死，李四是故意杀人既遂，尽管罪名不同，但王五的死亡结果有了归属。由此可见，行为共同说下是允许不同罪名的，而犯罪共同说必须是同一罪名，因为犯罪共同说要犯罪参与人具有共同的故意。这是两者间最大区别。有学者说犯罪共同说与行为共同说是共同犯罪的本质之争。在我看来，言重了。犯罪共同说与行为共同说之争实际上是在共同正犯范围内的争议，不适用于正犯与狭义共犯组成的共同犯罪。说其是共同犯罪本质之争，显然言过其实。不过，这场争议是有意义的：犯罪共同说固守共同犯罪必须具有共同故意的教条实在是没有必要的，老套的，愚蠢的。从结果的归责角度看，放弃共同犯罪参与者必须具有共同的故意这个教条，无伤大雅。
【案例94】13岁人与16岁人共谋强奸妇女案件，由于13岁人没有刑事责任能力，不构成强奸罪，按照犯罪共同说，只有16岁人构成强奸罪，不成立共同犯罪，也就不能适用轮奸的规定处罚。按照行为共同说，13岁和16岁人共同正犯，13岁的人因缺乏刑事责任能力不成立犯罪，16岁人构成强奸罪，并成立轮奸。由此可见，共同正犯的共同犯罪理论，就是为了解决结果归责问题而构建的理论。我国四要件理论的支持者过去一般主张犯罪共同说，但犯罪共同说显然无法完善处理归责问题，用同时犯理论在遇到事实不清时不得不采用刑诉有利于被告人原则，从而使得犯罪结果无法归责。由于共同犯罪理论的主要功能和价值就是为了结果的归责，因此，我完全同意在共同犯罪构成上，放弃共同故意要素。
8.6.7.我认为行为共同说至少有一个漏洞，即不存在共同的行为，因为张三是伤害行为，李四是杀人行为，尽管行为外观相似，但行为目的不同，把目的动机不同的行为看成同一行为，让目的行为论者情何以堪？也违反人们日常生活常识。当然，可以狡辩说理论都是抽象的艺术，抽去行为的目的，从裸行为角度看，伤害行为与杀人行为外观上区别不大，作为同一行为处理，认定是“共同的行为”。以此为根据就能够把结果归责于张三和李四了。张明楷教授从阶层论的不法阶层角度辩解：张三的伤害行为和李四的杀人行为从犯罪故意的有责性阶层上看才有区别，在违法性角度看，是共同的行为。共犯是一种违法状态，不是责任状态。但张明楷教授无法在不法状态下解释正犯与狭义共犯为何同属于共同犯罪参与人？正犯与狭义共同之间是否存在“共同行为”？张明楷教授认为：“正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式,二者之间并不存在什么“共同”的问题。”（张明楷《共犯的本质——“共同”的含义》）
【案例95】张三和李四约好去抢劫，张三抱住受害人的腰部，使得受害人不得动弹，李四上前拿走了受害人的钱包。
案例95中，张三实施了抢劫罪的部分行为，李四实施了抢劫罪的另一部分行为。行为共同说认为张三和李四构成共同正犯。我认为这个案例中张三和李四的行为不是同一行为，这个案例不存在行为共同说要求的“共同行为”，那么行为共同说凭什么认定张三和李四是共同犯罪的共同正犯呢？
8.6.8我认为之所以把张三和李四看成是共同犯罪，不是因为他们之间存在共同的行为，而是因为他们之间存在意思沟通，存在协同行动，因而把他们当成共同犯罪处理，即把结果归责于每一给参与者。有的行为共同说学者极端地认为：是否成立共同正犯，不在于参与人之间是否有意思沟通，只要存在“共同的行为”，就成立共同正犯了。问题是：即使在共同正犯中，很多情形下也无法找出“共同的行为”，对于正犯与狭义共犯组合的共同犯罪中，更找不出“共同的行为”。其实，“共同行为说”就其名称来说就名不副实，更不能被看作是共同犯罪的“本质”。行为共同说忽视其名不副实的状况，还是比犯罪共同说更合理的，我倾向于行为共同说。当然，如果把共同正犯定义为意思沟通为必要，那么是否具有共同行为就无所谓了。
【案例96】甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。甲奸淫后,乙出于同情放弃了奸淫行为。有学者认为乙虽然中止了自己的奸淫行为,但其中止前的暴力行为与丙女被甲强奸的结果之间具有因果性。就必须将丙女被甲奸淫的结果归属于乙的行为;又由于乙有强奸罪的故意,故其同样成立强奸罪的既遂。其实，即使乙的行为与甲的强奸结果之间没有因果关系，只要甲乙有意思沟通共同强奸丙女，甲乙成立共同犯罪，甲的强奸既遂成就了乙的强奸既遂，乙也要对丙的被强奸后果负责。
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