[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅6131次

【案例97】甲与乙基于意识联络共同向丙开枪,甲射中丙的胸部,致丙死亡,乙没有击中丙。只要认定乙与甲是共同犯罪,那么,丙的死亡结果也要归宿于乙的行为。（张明楷《共同犯罪是违法形态》）我认为这个案例是因果共犯论的反例，因为已经查明乙没有击中丙的事实，丙的死亡与乙没有因果关系。这里也谈不上乙的行为给甲以精神鼓励或心理因果支持，甲甚至可能会认为乙希望看到甲打不准的笑话而不是给甲精神鼓励，因此谈不上心理因果性。李四是否要对王五的死亡负责？这取决于张三和李四是否构成共同正犯。如果不是共同正犯，张三是故意杀人既遂，李四是故意杀人未遂，同时犯，各自作为单独犯罪处理。如果成立共同正犯，王五的死亡就要归责于张三和李四，张三是故意杀人既遂，李四也是故意杀人既遂。是否成立共同正犯？因为张三和李四共同商议杀害王五的，存在意思沟通，所以，张三和李四构成共同正犯，尽管李四的那一枪并未打中王五，但李四要对王五的死亡承担责任。
8.6.9共同正犯认定的关键是参与人之间存在意思沟通和协同的构成要件行为，各参与人的行为对结果的贡献大小是否影响共同正犯的成立？一般认为只要认定为共同正犯，参与人不仅以自己的行为实现犯罪，而且利用他人的行为实现犯罪，即共同正犯之间要对他人的行为承担责任。换句话说，各参与人对结果的贡献大小无关紧要，他人的行为也视为自己的行为。这里可以做出三种理论解释：（1）共同正犯是利用了他人行为为自己犯罪目的服务的，行为人承担的还是自己的责任，把他人当成了自己的工具，因此，维持了罪责自负原则。《德国刑法典》第29条:数人参与一犯罪行为时,个人仅就自己之责任受处罚而不受他人责任的影响。（2）共同正犯的行为人是承担了他人的行为责任，成立共同正犯，就是要为一起共同犯罪的他人承担责任，自己的行为与同伙的行为形成了一个整体，行为人为整体行为负责，当然包含了他人行为的责任。（3）共同正犯行为人的归责原则是“部分实行全部责任原则”，因此，共同正犯行为人实施了部分行为，要为全部后果负责。在我看来，（3）只不过是（2）的简化版本，（3）把“部分实行全部责任原则”作为先验原则崇拜而已，因而不需要进一步给出理由了。（1）是目的行为论的思路，把其他共同犯罪的参与人的行为看作自己行为的延伸或工具，行为人利用了其他参与人的行为为自己的犯罪服务，这种思路看起来维护了罪责自负原则，但把共同正犯处理成了单独犯罪。我倾向于（2），把共同正犯看成是一个整体行为，行为人是承担整体行为责任的，显然包含了同伙行为的责任。
8.6.10 通常，共同正犯不仅要求各参与者对行为结果有贡献，而且要求行为参与者之间有意思沟通。我认为应该对行为共同说进一步扩展，即当参与者均对结果有贡献，但没意思沟通情形下，如果某一参与者这种贡献是不可忽视的，那么就应该作为共同犯罪处理，只有这样才能把结果归责于这一参与者。因为如果不作为共同犯罪处理，没有意思沟通的复数参与者尽管均对结果有不同的不可忽视的贡献，但结果不能归责于这些参与者，而是人为地指定一个参与者是结果的“原因”，其他参与者就被忽视掉与结果的关联，而逃脱处罚。比如，几家企业共同向一条河里排污，每家企业的排污量都没有达到法律禁止的量，但几家企业排污量合起来造成了严重的环境污染，成立相关犯罪。每家企业的排污行为对犯罪结果都有贡献，但没有污染犯罪的意思沟通，不作为共同过失犯罪处理，犯罪结果无法归责于这些排污企业。比如，张三把王五打了后扬长而去，后来路过的李四又继续对王五殴打，然后走了。天亮后，人们发现王五已经死亡，假设法医无法区分张三和李四造成的伤害部位和承担，无法区分两人对王五死亡的贡献度，而张三和李四又无共同犯罪的意思沟通，不认定为共同犯罪，就无法把王五的死亡结果归责于张三和李四。作为单独犯罪处理，必须要查明张三和李四哪个人的行为造成王五死亡的“致命伤”。如果无法查明，从刑诉有利于被告人原则考量，张三和李四都不能对王五的死亡负责。其实，日本大阪南港案就是这种案例，法官认定前一个行为人造成了致死伤，后一个行为人的伤害行为仅仅提前了死者的几个小时的死亡时间，因而不作为死亡原因看待。我严重赞同Roxin教授的话：“法律保护生命的每个瞬间”。
8.7 共谋共同正犯
8.7.1 共谋共同正犯是指二人以上共同谋议实行犯罪,共谋者中的一人或一部分人直接实行了所共谋之罪时,其他没有参与实行行为的共谋者也与之构成共同正犯的情况。（刘艳红《共谋共同正犯论》）共谋是指共同谋议行为。教唆可以看成是让其他共谋者产生犯意的共谋行为，因此，可以把教唆行为看成是共谋行为，但共谋行为不一定是教唆行为。共谋可以看成共同谋划协商、制定行动计划行为，在犯罪集团或犯罪团伙中，属于组织策划或帮助行为。因为德日区分制体系里没有组织犯，因此，区分制下共谋行为或者属于教唆行为，或者属于帮助行为。共谋行为是与实行行为相区分的，因此共谋行为一定不是实行行为。
【案例98】“警卫事件”：某暴力团组长确切地知道几名保镖会随身携带枪支进行警卫,仍决定进京游玩,而且,进京之后始终与携带枪支的保镖一起活动, 最高裁判所认为“实质上可以评价为,正是被告人让保镖携带了本案枪支”,进而以此为理由,判定该组长成立共谋共同正犯。判例正是考虑到被告人与保镖之间存在默示的意思联络(共同性),以及被告人拥有指挥、命令保镖的权限(重要的因果性贡献),才认定被告人成立共谋共同正犯。我认为这个案例把共谋共同正犯的共谋含义扩大到默示的程度。其实，我更建议把共谋行为定义为非实行行为的所有参与共动行为。有学者问道：“既然让一个原本就有犯意的人去犯罪或者加强实行者的犯意会构成不法内涵高的(共谋共同)正犯,那么,何以让一个原本没有犯意的人去犯罪却反而构成较前者的不法内涵更低的共犯(教唆犯)?”（方军《共谋共同正犯否定论》）我认为这是一个不恰当的问题，因为把共谋行为处理成正犯行为，其中就包含着把教唆行为处理成正犯行为。正确的问题是：为何有的教唆行为被日本刑法学界处理成共谋共同正犯，而有的教唆行为还是保留为教唆犯？
8.7.2 日本的共谋共同正犯理论来自于刑事审判实务。日本刑法实务界在处理黑社会案件时为了打击黑社会头目，由于他们组织犯罪，在犯罪中起重要作用但往往没有实行行为，不符合所涉及罪名的正犯定义，不甘心给他们定教唆犯或帮助犯，日本刑法又没有组织犯或首要分子这种分类，因此创设了“共谋共同正犯”这一正犯的分类，作为正犯加以严惩。把一些幕后的组织犯、犯罪集团的领导者、犯罪活动的策划者、在犯罪活动中具有主要地位、起着重要作用和支配影响力的教唆者、帮助者，作为正犯对待处理。这种做法违背了正犯的定义，起先遭到学者们的抵制，1983年以学术泰斗身份而担任最高裁判所法官的团藤重光改变了以前激烈反对共谋共同正犯的立场，承认共谋共同正犯概念。从此日本学界接受了共谋共同正犯理论。日本刑法学家庄子邦雄认为是否成立共谋共同正犯有严格的条件,第一,数人之间为了犯罪事实的意思结合能够认定;第二,不临现场的共谋者对直接的实行行为完成指导的积极的作用,这种作用具有能够评价为分担现场的实行行为的一部分的程度的实质;第三,共谋者有对实现犯罪的极强关心。具备上述三个条件,共谋者也应理解为共同正犯。（庄子邦雄.《刑法的基础理论》）
8.7.3 共谋共同正犯理论其实只是解决一个根本性问题：不是实行行为的共谋行为，为何能够作为正犯对待和处理？区分制下正犯的初始定义是实行行为，即构成要件行为。把区分制下的共犯，即教唆犯和帮助犯处理成正犯，不仅使得正犯的定义陷入混乱，而且使得区分制下教唆行为和帮助行为被纳入正犯范围，导致区分制的体系混乱。因此，各路学者必须给出合理的解决方案，使得区分制下的教唆犯、帮助犯以及广义的共谋犯能够在一定范围内得以保留，同时拿出一部分共谋行为纳入共同正犯的框架中。
8.7.4 在构建共谋共同正犯理论时，首先必须排除以下两种情形：（1）共同犯罪参与人都是实行犯时，是共同正犯，不存在共谋共同正犯问题。（2）共同犯罪参与人都是共谋人时，也不存在共谋共同正犯问题。一群人商量来商量去，构思了犯罪计划，但无一人实施犯罪行为，可以理解为群体的思想犯，不可罚。要想成立共谋共同正犯，必须是有人是共谋行为，有人是实行行为。实行行为人是正犯，要解决的是为何共谋行为人也处理成正犯，即共谋共同正犯？
8.7.5 随着德国Welzel的目的行为论及Roxin的犯罪支配理论传入日本,日本刑法学界开始对犯罪支配理论及其与共谋共同犯罪之间的关系展开深入细致之研究。大塚仁教授认为，在一定的社会关系中，由于处于压倒性的优越地位，虽然还没有达到剥夺受命者的自由而将其作为工具的程度，但据此也能够对其产生心理性约束，在这种场合下，共谋者从规范的视角上也可以评价为显示出了共同实行的事实。将这种共谋者作为优越支配的共同正犯，虽然是限定性的，但也显示出与缓和此前的严格否定说相同的方向。如果共谋者真正支配着实行者的话，实行者就成为工具而不是正犯，甚至，应该说共谋者是直接正犯而不是共同正犯。在这里，即使是在规范的意义上，也放弃了刑法第43条所说的“实行”行为的概念，其实质应该说是在共谋者对实行者产生强烈的心理性影响力、心理性支配力，发挥相当于实行这种重要作用的场合，肯定共谋者的共同正犯性的见解。大塚仁教授说了上面一大通，实际上就表达了一个基本思想：当共谋者支配着实行者的话，共谋者就是正犯。他甚至认为被支配者是工具，不构成犯罪，共谋者是直接正犯，而不是共同正犯。可见，大塚仁教授把Roxin教授的犯罪事实支配理论推向了极端。其实，Roxin教授是这样区分教唆犯和间接正犯的，当教唆人使得被教唆人产生犯罪故意且非支配时，成立教唆犯；被教唆人没有产生故意，或被教唆人没有刑事责任能力，或被胁迫的意志支配，或被教唆人被帮助人产生错误认识或不知情时，都属于被支配情形，成立间接正犯。在犯罪集团或犯罪团伙中，出于被支配地位的人即使是故意行为，其幕后具有支配地位的指使者也成立间接正犯，或者说是正犯背后的正犯。“幕后操纵利用他人作为自己犯罪行为的工具,由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”,成立正犯背后的正犯;”（[德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论)）由此可见，共谋共同正犯理论与犯罪事实支配说具有天然亲近性，共谋共同正犯不过是“正犯背后的正犯”的另一种表述而已。当正犯背后的正犯概念出现后，教唆犯的范围就被压缩得更加小了，因为即使被教唆人产生了故意，但由于其被支配，所以仍然不成立教唆犯，而是正犯背后的间接正犯，或正犯背后的正犯。如同日本刑法实务中的共谋共同正犯所对应的实行犯是故意犯一样。由此可见，在支配理论下，德国刑法学中的教唆犯只剩下被教唆人产生故意但不被支配的情形了。日本共谋共同正犯被支配理论奠基后，日本刑法中的教唆犯范围也就极度萎缩了。因为支配理论已经日益被扩大解释，几乎无所不“被支配”。
8.7.6大塚仁教授的上面那段话能够为“支配型共谋共同正犯”奠定理论基础，但日本刑事实务中还存在对等型共谋共同正犯,即单纯共谋者与实行担当者等价地分担了犯罪行为,故又称为分担型共谋共同正犯。这类共谋共同正犯显然不存在支配与被支配关系，作用分担“不是团体内部的作用分担,是对犯罪结果有多大贡献意义下的作用分担”。大塚仁教授为这类共谋共同正犯给出了另一个理论基础：“为了成立共谋共同正犯,必须肯定的事实是,二人以上者以实施特定的犯罪为目的,在共同意思之下成为一体,进行了内容互相利用他人的行为、把各自的意思转移为实行的谋议,由此而实行了犯罪。”“共同正犯的本质都在于,二人以上者有如一心同体,相倚相援,共同地实现各自的犯意,或者在都参加谋议之后由其一部分人担当实施,其形式虽然不同,但是,二者在协心协力的作用方面,其价值没有不同。”（大塚仁:《刑法概说(总论)》）由此可见，关于共谋共同正犯日本刑法学界存在精神分裂式的两套说辞：一套是以犯罪事实支配理论为基础的，类似于间接正犯式的解读；一套是“共同意思主体说”外挂“利用他人实行行为，把各自的意思转移为实行的谋议”的目的行为论。其实，上面这两套说辞分别对应于支配型共谋共同正犯和对等型共谋共同正犯。与其说是理论的冲突，不如说是实务的冲突，由于日本刑事实务过于扩大了正犯的范围，把相当多的教唆行为、帮助行为甚至进一步扩大的共谋行为人都纳入共谋共同正犯范围中，我深切怀疑在支配性共谋共同正犯与对等型共谋共同正犯中能否找到最大公约数？我不认为能够找到一个能够涵盖两者型号的共谋共同正犯的概念。因此刘艳红教授说：只是挑起了直接实施者的犯意或者加强其犯意则只作为教唆犯或从犯,必须还要有“共谋者的意思的现实、客观的功能。因此,如果单纯共谋者的共谋关系对于共同犯罪的实行并未形成重要的参与关系的场合,则不能被评价为具有实行行为的分担性,自然也不能认定成立共谋共同正犯,此时直接以帮助犯论处。（刘艳红《共谋共同正犯论》）在我看来，刘艳红教授对于分担型共谋共同正犯实际上是根据教唆行为或帮助行为在共同犯罪中的“重要的作用”认定为共谋共同正犯的。换句话说，刘艳红教授又回到了“重要作用说”即犯罪事实支配理论的立场上来了。但Roxin教授的“犯罪事实支配说”立场会扼杀日本刑事实务中大量的已经存在的对等型共谋共同正犯的案例，因为这些案例显然不具有“支配作用”的成分。
【案例99】张三和李四意思沟通去收拾王五，到了现场后，张三没有动手，李四上前把王五打成重伤。张三和李四成立共同正犯吗？在日本刑法实务界看来，张三和李四成立“共谋共同正犯”，犯罪结果归责于张三和李四。这个案例显然不存在“支配作用”或“重要作用”的成分。
【案例100】甲乙共谋入丁家盗窃。甲是丁的密友,熟悉丁家的房屋设施和钱财放置处;出租车司机乙熟悉逃跑线路。甲乙商定由甲进入丁家,乙守候在出租车里在外放风。作案前乙提出让甲提供丁的相片供其识别。放风过程中,乙见有人走来并认出来人是丁,乙发短信给甲提示其在该楼的另一出口见。甲知乙回来后迅速离开丁家与乙汇合后坐出租车离开了现场。甲乙平分了三千元赃款。本案中,没有乙主动要求甲提供丁的相片,乙就无法认出丁并及时告知甲现场外的情况;没有乙的放风通知行为,甲就可能被回家的丁碰上而盗窃未遂;没有乙的接应,甲在现场及现场周边逗留的时间就会延长从而会增加被发现或抓获的风险。乙所分担的放风行为在性质上与甲实施的盗窃行为具有同等重要的作用。总之,甲乙共谋入室盗窃,并根据各自与被害人的关系及职业特点而进行了妥帖的分工;他们之间不但有共同盗窃的谋议,而且还实施了共同的行为,只不过行为的分担上,甲分担的是盗窃罪客观上的实行行为,乙分担的是为甲的盗窃行为顺利实施提供保证的行为，甲乙成立共谋共同正犯。我认为这个案例是个很普通的盗窃罪的共同犯罪。甲入室盗窃，乙在外面望风并负责撤退。猜想日本法官觉得乙发挥了重要作用，不甘心让其承担盗窃罪帮助犯的定罪量刑，所以认定甲乙成立共谋共同正犯。我认为这个案例用支配理论或“重要作用”理论来解读成“共谋共同正犯”是很勉强的。
8.7.7共谋共同正犯，实际上的把共谋者作为正犯处理，共谋行为显然不是构成要件行为，不是实行行为，因此共谋共同正犯的概念改变了正犯的定义，使得正犯脱离了构成要件行为的含义。共谋共同正犯使得正犯的分类从分工和行为方式，变更为在数人参与的犯罪中所起的作用大小和是否支配作用来分类。共谋共同正犯理论实际上是把正犯、教唆犯和帮助犯、共谋犯、组织犯一锅烹，共同作为正犯处理，视为共同正犯。日本共谋共同正犯理论认为参与者通过共同意思而成为一体,从相互了解并将对方作为道具利用这一点来看,可以认定其正犯性。这种说法会把帮助犯作为正犯处理。重要作用说,受Roxin的犯罪支配理论影响,正犯类型也开始趋于实质化。当前的重要作用说与犯罪支配理论在大体上有异曲同工之妙,正犯概念的膨胀使得正犯的标准逐渐从构成要件符合性转向了犯罪事实支配性,从而催生了共谋共同正犯概念。
8.7.8 共谋共同正犯理论实际上否定了共犯的从属性。共谋共同正犯说起源于认为对幕后共谋行为按照共犯处理实际上的放纵了对幕后共谋者的惩罚。可见，在区分制下，共犯的量刑是轻于正犯的量刑的。对于谋议行为，按照传统区分制的教唆犯或帮助犯处理，往往理论不自洽，且轻于正犯处理。从产生犯意来看，共谋议行为不属于教唆行为，有学者认为是心理帮助行为。而帮助犯的处罚上在区分制中是轻于正犯的，不能满足对幕后共谋者的严惩需要。井田良教授在讨论共谋共同正犯时举例指出,甲起草了用于敲诈勒索的信件,乙将该信件交付给被害人;甲、乙二人计划毒杀被害人,甲巧妙地调和了粉末状的毒药,使之看似药品,乙将被害人饮用的感冒药替换成毒药;甲、乙二人计划使被害人落入坑中摔伤,甲挖了坑,乙诱导被害人落入坑中摔伤。在上述三例中,如果只认定乙是正犯,甲是帮助犯进而从宽处罚,无论如何都是不合理的。（井田良:《講義刑法学·総論》）日本刑法学界接受了共谋共同正犯概念，直接后果是日本的共犯区分制体现陷入混乱，一部分正犯是依据在犯罪中的分工进行定义，即是否实施构成要件行为。另一部分正犯是按照行为人在犯罪中的作用程度定义，比如共谋共同正犯。日本有些学者同时承认间接正犯，这样又面临着区分共谋共同正犯与间接正犯的艰巨任务。因为支配理论下的间接正犯这条思路后来也发展出“正犯背后的间接正犯”或“正犯背后的正犯”概念，与日本刑法学的“共谋共同正犯”让人傻傻地难以区分。
8.7.9 我认为在共犯区分制下，一般情形下可以把共谋行为作为共犯中的教唆犯或帮助犯处理，承认起对正犯的从属性。如果认为共谋人在犯罪中起主要幕后指挥作用，不该作为共犯处理，应该作为正犯处理，我认为可以在区分制下设立组织犯或首要分子这种分类，刑罚上给予从重处罚或按照组织或其指挥的全部犯罪处罚。共谋共同正犯的引入，只是搞乱了“正犯”的定义，使得正犯脱离了构成要件行为的定义框架，从体系架构上来看是错误的。当然，德国刑法学中以支配理论为基础的间接正犯理论，也属于抛弃“正犯”初始定义（构成要件行为），抛弃所谓正犯的“形式定义”的发展，刘艳红教授热情拥抱这股“实质定义”“实质法学”的趋势，但我直觉上感到莫名的不对劲。我总觉得“形式的”和“实质的”这两个词被我国刑法学界玩坏掉了。
8.7.10 日本刑法实务中大量使用共同正犯和共谋共同正犯概念，使得很多教唆行为和帮助行为被判决成为共同正犯或共谋共同正犯，严重地扩张了正犯的范围，严重地缩小了狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的使用范围，从而使得区分制下共犯的从属性的功能和使用价值丧失。在复数人参与犯罪的有罪人员中,教唆犯与从犯(帮助犯)的比例约为2.2%左右。（松原芳博『刑法総論』），可见日本刑法实务中狭义共犯被挤压到什么程度了。对于仅仅在犯罪预备阶段的参与人,不可能认为他对于整个的犯行过程具备支配力,即便是德国理论界有人主张的温和的犯罪支配理论,其也认为,例外地容许于犯罪预备阶段的犯罪贡献成立共同正犯的情形,仅仅限于犯罪组织/团伙的首领。（方军《共谋共同正犯否定论》）我认为德日既然还主张在区分制下讨论共动参与人问题，应该尽量给狭义共犯留下生存的空间，以维护共犯从属性的价值和解释能力。
8.8 共同过失犯罪
8.8.1 教唆犯是指使被教唆者产生犯意的人，过失犯罪人不存在故意犯罪的犯意问题，过失犯不希望和追求犯罪后果，对犯罪结果只是疏忽大意或过于自信，因此对于共同过失犯罪的否定乃是基于过失的构成要件行为中缺少以故意为前提条件的共同犯罪计划关且在没有追求共同结果的情况下人们也不能说事先存在犯意并用行为去追求犯意的实现。因此，有学者否定过失犯罪存在教唆犯，我国刑法立法上也不承认共同过失犯罪。我国刑法25条：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。我认为这个刑法条文是荒谬的，二人以上共同过失犯罪的，按照他们所犯的罪分别处罚。这必将造成一种尴尬局面：既然不是共同犯罪，既然是分别处罚，那么结果就不该归责于他们两人，只能归责于其中一人。归责于谁？给不出规则的。如果结果能够归责于两人，就说明是把两人行为作为共同犯罪处理的。
8.8.2 托马斯·魏根特认为：“在过失犯中,判断的重点应放在每个参与人是否构成正犯,即是否违反注意义务,过失造成符合构成结果的人,也总是过失行为的实行人。 如果数人以过失的方式共同实施了犯罪行为,只要每个行为人具备了成立过失犯的所有条件则成立同时犯,而不存在互相归责的问题。”（托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(下)》）我认为把共同过失犯行为处理成同时正犯是错误的，否定了共同过失正犯，结果就不能够归责于数人中的全体，而是只能归责于其中某一人。如果数人都单独构成过失致人死亡罪，所谓同时正犯，同时犯，实际上是把死亡结果重复归责于数人。如果不处理成共同犯罪，则无法解释数人行为各自与死亡结果的因果关系。把一个犯罪结果归责于数个同时正犯是荒谬的（只有一种情形是成立的：甲乙同时分别打出致命一枪，导致丙死亡。两枪都致命，而且无法区分两枪的先后，否则先打中的已经导致丙死亡了，后打中的只不过打中了死人，属于杀人未遂），实际上承认数人行为共同助功于一个共同结果，然后把结果归责于数个同时犯，这实际上仍是共同犯罪的处理方式。
8.8.3 过失犯罪之所以是过失犯罪，就是因为过失犯罪人不追求犯罪行为的结果，排斥这个结果。当行为人不追求某个行为的后果，排斥这个结果，我们说行为人实施的这个行为是过失行为。当行为人追求某个行为的后果或放任其后果时，我们说行为人实施的这个行为是故意行为。换句话说，我们是以行为人对待结果的态度和意志来区分行为是过失行为还是故意行为的。由于过失行为不是行为人追求希望的行为，因此，行为人不会事先计划、安排过失行为，应该说行为人对过失行为的结果的判断是错误的，否则不会去做过失行为。共同过失犯罪是否存在的问题，实际上是：在过失犯罪中是否会存在数个犯罪主体的问题？过失犯罪只会存在单独一个犯罪主体？实务中大量过失犯罪不是单一的犯罪主体，而是数个主体做出一个行为或数个行为产生过失结果。因此出现了现实与理论的冲突：从理论上看，由于过失犯罪行为人不追求犯罪后果，不可能事先计划安排过失行为，各行为主体也不可能存在追求行为结果的意思沟通，因此有学者认为数个行为主体存在共同过失行为是不可能的。我认为过失犯罪行为人确实不追求行为后果，并排斥其行为后果，但数个行为人是可能存在对过失行为的意思沟通，共动参与行为的意思沟通，这种意思沟通不是对行为结果追求、希望的意思沟通。如果单人存在过失行为，数人行为的组合存在过失，是可能的。因为数个过失犯罪人存在共动的意思沟通，共同做出了一个或几个过失行为，因此，行为后果应该归责于这数个具有意思沟通的过失犯罪人。共同犯罪理论（不论的共同故意犯罪还是共同过失犯罪）实质上是主观归责理论。因为参与者的意思沟通或主动参与意思而使得参与者具有了可罚性。过失犯罪人不是对行为结果具有意思沟通地追求，而是对行为共动本身具有意思沟通，因而对行为结果共同承担责任。共同过失犯罪一直是实务中真实的存在，中央电视台大楼失火事件，就是有若干个行为人的共同过失行为导致的，也追究了若干个行为人的过失犯罪责任。由于我国刑法把共同犯罪定义为共同故意犯罪，所以，理论界一直无视共同过失犯罪的真实存在。把共同过失犯罪作为单个的过失犯罪处理，若干个单独过失犯罪的同时犯。Roxin教授从危险理论出发为共同过失犯罪寻找理论根据：“如果人们参照过失的归责结构，在“已经实现由数人共同创造的不被容许的结果中的危险”时，就存在过失的共同正犯。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》）
【案例101】如Ｘ和Ｙ共同在高楼的施工现场，抬着铁材的两端扔到楼下去的时候，砸死了正在楼下经过的行人Ａ。有学者认为就司法适用而言，按照过失犯的同时犯处理足矣。此时，肯定过失共同正犯并无任何实益。我认为这个案例表明在过失犯罪中确实可能存在数个过失行为人。因此，共同过失犯罪是存在的，问题是；共同过失犯罪能否作为数个单独犯罪的同时犯处理？我承认这个案例是可以处理成两个单独过失犯罪的同时犯。但不是共同过失犯罪都能够处理成数个单独过失犯罪的同时犯的。比如下面的案例：
【案例102】张三开车撞倒李四，后来王五开车经过又压了一遍，李四死亡了。张三的过失行为作为单独犯罪处理，如何认定其结果？没有结果就没有过失犯罪，问题是张三行为的结果是什么？李四受伤？还是李四死亡？张三压过李四的时刻，李四还没有死亡，给张三定过失致人重伤罪？王五压李四后，李四死亡了，张三和王五的过失行为对李四死亡贡献如何？很难认定，张三造成的是致死伤？王五只是提前让李四死亡了？还是张三和王五的行为共同造成了李四的死亡？单独犯罪只会考虑自己行为的后果并只对自己的行为后果承担责任，而共同犯罪就要为他人的行为后果承担责任。假设张三行为造成李四死亡的40%，王五行为造成李四死亡的60%，那么让张三承担死亡责任，实际上是让张三承担了王五行为的一部分责任，因为王五死亡仅仅由张三的40%因素不可能造成的。就定罪认定张三对死亡承担结果，意味着承担了王五行为的一部分后果，在量刑时，可以考虑40%的贡献，而比王五轻些。但结果归责时，由于死亡结果不可分，所以，张三必然承担了王五行为的一部分结果。
8.8.4 把共同过失犯罪作为单独犯罪处理，处理成同时犯，最大的问题是结果归责于谁？如果认为结果必须归责于每一个人，那么这种思路就是共同犯罪的思路。何况在单独犯罪情形下，无法把结果归责于每一个人。甚至证据不足以归责，只能采取有利于被告人的原则不能把结果归责于任何一个人。处理成单独犯罪、同时犯，最大的问题在于如何确定每个人的过失相应于什么样的结果？因为这里不存在共同的结果，要想认定每人对某种结果都有贡献，本身因果关系就难以确定。
【案例103】养路工人Ｘ和Ｙ一起商议将被大雨冲到公路上的石头往路边的悬崖下扔，砸中了正在悬崖下路过的Ａ，致使Ａ死亡，但Ｘ和Ｙ之中，到底是谁扔的石头打中了Ａ，无法查明。作为单独过失犯罪的同时犯处理，在证据不足的情形下，只能采取有利于被告人的原则不能把结果归责于X或Y，因此X和Y都无罪。这显然不合理。根据两人存在意思沟通，作为共同过失犯罪处理，依照“部分实行全部负责”之原则，就能够把结果归责于X和Y了。
8.8.5 有学者从整体行为的因果共犯论角度论证共同过失犯罪：“过失共同正犯中,数过失行为人通过共同的行为决意形成共同的行动计划,从而进行共同的风险制造,数行为人应当共同对不法行为和结果承担责任,这种责任承担也并非一种相互归责,更应当说是行为人通过共同行动计划的设立,借由计划中分工来分担各自角色,形成一种整体归责的效果。”其实，共同行动计划才是归责的根据，即数位过失行为人存在共动行为的意思沟通，这是能够把过失犯罪的结果归责于他们每个人的根据。
【案例104】甲、乙二人为了射杀野兽,事先经过意思联络之后共同开枪,却误将人当作野兽,其中甲的子弹射中对方致其死亡,乙并没有命中,则乙的行为与对方的死亡结果之间没有因果关系。由于对过失犯罪的处罚应当以危害结果的发生为必要,那么对于乙就应认定为无罪。我认为这种情形下，本来乙是不需要对死亡结果负责的，因为已经查明是甲的子弹射中了死者。因为存在行为的意思沟通，作为共同过失犯罪处理，乙就该对死亡结果承担责任。共同过失犯罪就是基于共动行为的意思沟通，把结果归责于参与过失行为的共动人。
【案例105】这是我国早期共同过失犯罪的法院判例：1993年11月初，重庆中洲实业总公司在未经公安机关批准的情况下，委托被告人雷德奇购回ＪＷ－20型半自动运动步枪一支，子弹200发。该公司将枪弹交给雷德奇保管。1994年4月26日，雷将所保管的该运动步枪和子弹从本公司带到重庆中洲实业总公司招待所，存放在该所客厅的壁柜内。同年5月1日晚，被告人雷德奇、孔建华与其公司领导人等到该招待所度假。次日午后3时许，孔建华到招待所客厅，见半开着的壁柜内有一支运动步枪及子弹，便取出玩耍，但不知如何装弹。此时雷德奇也来到客厅，从孔手中接过枪，将子弹装入枪膛，随即两人相约至阳台上，选中离阳台8．5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人轮流各射击子弹3发，均未打中瓷瓶。其中一发子弹穿过树林和花溪河上空，飞向距该招待所阳台约133米远的人行道，恰逢行人龙晓黎途经该处，致龙右肩中弹，倒地身亡。但无法查清该子弹系二人中何人所发射。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人雷德奇、孔建华应当预见在旅游区开枪射击可能危害公共安全，因射击瓷瓶玩乐时疏忽大意而未能预见，造成龙晓黎中弹死亡的结果，其行为均已构成以危险方法致人死亡罪；重庆市九龙坡区人民法院对被告人雷德奇和孔建华判处有期徒刑四年。后被告人雷德奇上诉，重庆市中级人民法院维持原判。
8.8.6 Roxin教授认为：“在现行德国刑法中,单一实行人的概念的确在一个领域中得到完全的适用:在过失犯罪中” 过失犯的构成要件行为被开放式地规定为“违反注意义务的行为”。我认为共同过失犯罪中在意的是行为人之间是否存在意思沟通，这是认定共同过失犯罪的重要标志。因此，只要行为人的行为是有意识行为，同时存在意思沟通，就成立共同过失犯罪。过失犯罪中，行为人对结果不追求，排斥，但行为人的行为是有意识行为，是可能存在对于行为的意思沟通的，因此，过失犯罪是可能存在共同犯罪人的。在处理单独过失犯罪时，人们并不认为行为人是违反了注意义务，而是认为行为人疏忽大意没有预料到危害后果，或预料到危害后果但过于自信，因而行为人存在过失，并出现了危害后果，触犯刑法的过失犯罪罪名。当然，有学者把疏忽大意和过于自信抽象为“违反注意义务”来处理，把过失犯罪定义为违反注意义务，会导致如下困境：在很多生活场景中法律并未明确规定注意义务，要指控行为人违反注意义务，其前提是行为人应该知道注意义务的存在，或被告知存在注意义务。如果都不知道场景下存在哪些注意义务，那么就不存在过失，更不存在过失犯罪了。笼统说每个人时刻都有谨慎行为的注意义务，并把这个作为行为过失和过失犯罪的根据，是非常荒谬的。这种说法的实际效果是，一旦出现危害后果，就认定行为人有过失，因为其违反了谨慎行为的法定义务。比如，中国交警最擅长的认定责任结论是：驾驶员疏于观察，违反谨慎驾驶的义务，因而承担事故责任。这是一个万能的狗皮膏药，能治百病，适用于任何场合认定交通事故责任。在共同过失犯罪理论中把过失犯罪处理成义务犯，是为了得出违反“共同的注意义务”或共同地违反了“注意义务”的结论，这样，就可以把行为人归集到“共同犯罪”框架中来处理了。在我看来，共同过失犯罪不是因为存在“共同的注意义务”，也不是共同地违反了“注意义务”，而是行为人在意思沟通下共同有意识地实施了过失行为（对行为结果疏忽大意或过于自信），而导致出现了他们都排斥的危害结果出现。对于共同犯罪人来说，就结果而言是过失，都排斥和不接受这个结果的出现。对行为来说，是存在意思沟通的故意行为，因此，他们需要对结果承担责任，即能够把结果归责于他们每个人。闯红灯是有意识地实施的行为，发生交通事故是过失犯罪。你可以说闯红灯是过失驾驶行为，因为驾驶人不想要、排斥闯红灯后发生交通肇事罪的犯罪后果，但闯红灯行为又是有意识实施的行为，因此，可以说有意思地实施了闯红灯这个过失行为。几个人有意思交流地实施了过失行为，成立共同过失犯罪。
8.8.7 共同注意义务,即各行为人不仅应注意防止自己的行为产生某种危害结果,同时对于共同行为人可能产生危害结果的行为也应加以注意。“这种义务不仅是只要各共同者单独对自己的行为加以注意就够了,而且也对其他同伴的行为加以注意。” “在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某犯罪结果发生的高度危险时,在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生作出共同注意的事态中,而且,共同者处在同一法律地位上时,可以承认这种共同的注意义务。”（大塚仁.刑法概说(总论·第三版)）我认为大塚仁的看法是错误的。他从行为人之间均有这种注意义务，并要求同伴的行为遵守注意义务，而行为人及其同伴违反了这种“共同的注意义务”，因而成立共同过失犯罪。大塚仁从共同犯罪理论的部分行为全体责任出发，构造出行为人对同伴的注意义务的责任，从而使得共同过失犯罪看起来也有整体行为的感觉了，只不过是不作为的整体感觉。
8.8.8 有学者认为：“医生在为病人开药时与他人闲聊,疏忽大意竟然重复下药,导致剂量增加一倍。而护士对医生的过失行为毫不知情,为了早些下班而给病人加快了输液的速度,致使病人因药物过量、心脏受压而死亡。医生与护士的行为和病人的死亡结果之间都有因果关系,缺少其中任何一个行为都不会导致病人死亡结果的出现,然而能否就此认定医生和护士构成共同过失犯罪?答案是否定的。原因在于医护双方注意义务的内容是不同的,因而并不存在共同注意义务,也不存在对该义务的违反。这一要件的缺失,导致在该案中无法认定双方成立共同过失犯罪。”（韩玲《共同过失犯罪观念之破与立》）我认为正如产品的生产者和销售者之间,或者销售者与广告代言人之间不是因存在共同的注意义务才成立共同过失犯罪的，这里医生和护士之间也不是因为存在共同注意义务才成立共同过失犯罪。我认为这个案例是个典型案例，说明从共同注意义务违反上来定义共同过失犯罪是错误的路径。因为不同身份和角色的行为人，注意义务不同，如何寻找和认定“共同的注意义务”？而且如果各自违反的注意义务不同，是否就不构成共同过失犯罪？如何确认注意义务是否“共同”？这里类似于“行为共同说”理论虚构存在“共同的行为”来为共同犯罪寻找理论根据。
8.8.9 我认为故意犯罪与过失犯罪的区分是指犯罪人对犯罪后果的态度来划分的，犯罪人追求或放任犯罪后果的是故意犯罪；犯罪人不接受或排斥犯罪结果的是过失犯罪。共同过失犯罪中共犯人之间对实施的行为存在意思沟通。因而存在共同过失犯罪，能够把结果归责于每个共犯人。如果不存在行为的意思沟通，就不存在共同过失犯罪。共同过失犯罪，不是犯罪结果是共同的，也不是过失行为是共同的，更不是注意义务是共同的或“共同”违反了注意义务，而是行为人之间存在行为的意思沟通，并排斥行为的后果，从而构成共同过失犯罪。当车主要求驾驶员违章驾驶时，是存在意思沟通的，驾驶员听从车主的意见闯红灯或超速驾驶导致交通肇事罪的过失犯罪，车主与驾驶员构成共同过失犯罪。不是存在共同的注意义务，而是有过失的人存在共动的意思联络。
8.8.10 我认为如果确实存在共同的注意义务，不同的行为人都违反了这个共同的注意义务，造成危害后果，从而构成共同过失犯罪，那么完全可以不从共同过失犯罪角度处理，因为行为人各自都违反了共同的注意义务，完全可以作为过失犯各自定罪量刑，为何要作为共同过失犯罪处理？这个共同的注意义务不可分割？从过失行为来看，行为人各自的过失行为完全可以看成是各自违反了注意义务，如果“共同的注意义务”是指“相同的注意义务”，那么不同的行为人各自违反这个注意义务是可能的，然后由行为人各自对自己违反注意义务承担自己的责任。如果说各行为人“共同地”违反了“相同的注意义务”，那么作为同时犯处理不是很好吗？为何要处理成共同过失犯罪？
8.8.11 有学者认为：“在过失共同犯罪中,虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通,但是各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情,这种共同心情助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎,从而必然地而非巧合地共同造成了一个危害结果。驾驶员某甲违反了规章制度,高速行车不慎不把行人某丙撞成重伤,送医院抢救时,医生某乙进行手术时将一块纱布遗忘在伤口中即行缝合,致使某丙感染腹膜炎而亡。这就是先后过失行为导致一个危害结果的适例,属竞合过失犯罪。原因在于驾驶员和医生所具有的共同注意义务的内容不一样。“共同注意义务”的引入就恰恰区分了竞合过失犯罪形态与共同过失犯罪形态。“不仅负有对自己职务、职业本身活动的注意义务,同时,对其他与自己活动有关的行为内容也负有协作、关注的义务”（张熠《共同过失犯罪成立共同犯罪之理论探讨》）” 我认为这个案例恰恰说明了共同注意义务内容的荒谬，以共同注意义务来作为共同过失犯罪的根据，是错误的。只有依据行为人之间的意思沟通才能认定共同过失犯罪。这个案例的驾驶员和医生之间缺乏的不是共同注意义务，而是意思沟通。如果驾驶员把人撞昏了，找到熟人医生，医生草率地说人死了，建议驾驶员自己处理，驾驶员把人扔进河里，最后尸检结果是淹死的，驾驶员和医生就构成共同过失犯罪，过失致人死亡罪。这里驾驶员和医生的注意义务不同，但他们之间有意思沟通，所以成立共同过失犯罪。我认为共同注意义务说建立在法定注意义务上，但无法给出什么法定内容，行政法？规章制度？大塚仁的这个思路与行为无价值论的“规范违反说”很相似。至于违反什么规范才构成犯罪？规范违反说往往说不清。
【案例106】友人B带着酒到岔道口值班员A的地方去喝酒,因为A、B都睡着了而发生了岔道口事故。对于A、B不能肯定其共同义务,但A、B之间是存在共动喝酒的意思沟通，因此A和B成立共同过失犯罪。
8.8.12 共同过失犯罪的数个参与人之间，是否需要区分正犯、教唆犯和帮助犯？
【案例107】甲、乙、丙上山采石路过一山腰时,甲与乙打赌说,若乙能将其眼前的大石推动滚到山下去,就请大家喝酒,乙应允去推石,但推不动,丙将自己携带的钢钎递给乙,乙拿钢钎用力一撬,大石滚到山下砸死一人。把大石头推动滚到山下去是乙实施的过失行为，甲是这个过失行为的提议倡导者丙是乙实施这个过失行为的帮助犯，甲乙丙成立过失共同犯罪。甲乙丙是共同过失行为参与人，该案中乙是共同过失犯罪的正犯吗？甲是共同过失犯罪的教唆犯吗？丙是共同过失犯罪的帮助犯吗？
8.8.12.1我国司法解释把车主或乘车人强令驾驶人违章驾驶导致交通肇事罪，对车主或乘车人按照交通肇事罪共犯处罚。司法解释并未对车主或乘车人区分教唆犯或帮助犯。中央电视台大楼失火事件的过失犯罪审判中也没有把共同过失犯罪人区分正犯、教唆犯或帮助犯。
8.8.12.2我认为在共同过失犯罪中，就行为本身而已是存在意思沟通的，因为过失犯罪构成要件行为通常不定型，所以，共同过失犯罪一般不区分正犯和共犯，都作为共同犯罪参与人。就定型的过失犯罪行为本身而言，是存在教唆实施该行为和帮助实施该行为的区分，但该过失行为的教唆犯和帮助犯对被教唆行为和被帮助行为的产生的危害后果是不追求的、排斥的。在共同过失犯罪中，参与的行为人都是过失犯，不存在故意的教唆犯和故意的帮助犯。而过失的教唆行为或过失的帮助行为由于其欠缺主观上对正犯侵犯法益行为的支持、追求和希望，因而不符合共同犯罪理论中教唆犯和帮助犯的定义。刑法中的教唆犯和帮助犯就是根据故意的共同犯罪中的教唆行为和故意的帮助行为定义的，其中，不仅要求教唆犯对正犯行为结果的追求或放任，而且要求教唆犯使得被教唆人产生犯罪的故意，这些在共同过失犯罪中都得不到满足的。因此，我不主张区分共同过失犯罪中的正犯、教唆犯和帮助犯，都作为共同犯罪参与人来处理挺好。我国刑法规定对于共同过失行为按照各自的过失作为同时犯进行处罚是错误的立法规定，因为如果不作为共同犯罪处理，其结果就无法归责于每个有过失的人。不可能把结果按份归责于每个有过失的行为人，也不可能把同一结果重复归责于同时的数个过失犯。
8.8.12.3 共同过失犯罪参与人不区分正犯和狭义共犯，除了很多过失犯罪构成要件行为不定型外，除了教唆犯和帮助犯的概念都包含有行为人对正犯犯罪行为结果的期待或放任外，还有一个原因是共同过失犯罪参与人之间缺乏“共犯的从属性”问题。这里也不存在共犯的从属性问题和区分需求。在故意犯罪中区分正犯和共犯，很大程度上是为了保留共犯从属性，因为很多场景下，共犯从属性是合理的。共同过失犯罪人之间不存在行为可罚与否需依照他人行为来决定，不存在“未遂可罚性”问题。因为过失犯罪没有既遂未遂问题，当没有过失犯罪结果出现时，不成立过失犯罪。共同过失犯罪人之间仅仅依据存在意思沟通而捆绑在共同犯罪贼船上，从而被结果归责。
8.8.13 利用他人过失的故意教唆行为和故意帮助行为：我认为这种情形不是共同过失犯罪，因为教唆行为和帮助行为是故意的，而共同过失犯罪的参与人都是过失行为。
【案例108】张三误以为李四想杀她丈夫王五，给李四送去了毒药，李四以为张三送来的是治病的药就给王五喂药了，王五喝药后死亡。李四不成立故意杀人罪，因而张三不成立故意杀人罪的帮助犯。李四的行为是过失行为，张三为他人的过失行为故意提供杀人的帮助，有学者认为张三是未遂的帮助犯，不可罚。我认为张三利用李四过失行为实现自己杀人的目的，构成故意杀人罪的间接正犯。
【案例109】张三给了李四一把枪，谎称枪里没有子弹，让李四对准王五射击。李四对准王五射击，王五死亡。
有学者认为张三不能作为故意杀人的教唆犯进行处罚,虽然他造成被害人的死亡,也想要造成被害人的死亡。根据德国刑法第30条第1款第1、2项的规定,他只能承担法定从轻的故意杀人教唆未遂的责任。我认为李四过失致人死亡，张三利用李四的过失行为，实现了枪杀王五的目的，张三应该按照故意杀人罪的间接正犯惩罚。
8.8.14 故意行为和过失行为构成的共同正犯
【案例110】甲、乙上山打猎时,甲看到他们的共同仇人丙在草丛中休息,甲以为乙已认出丙,于是约定与乙一起开枪,结果丙被一发子弹击中而死。事后查明,乙开枪时误以为射击目标是野兽。如果无法证明是甲还是乙的子弹命中丙,又否定共犯(共同正犯)成立,那就会出现谁都不对丙的死亡结果负责,即对甲按故意杀人未遂定罪、对乙甚至还无法定罪处罚的问题。（打猎杀仇人案）
8.8.14.1 这里不存在甲教唆乙开枪问题，而是甲乙在意思沟通共动情形下产生丙死亡结果，甲成立故意杀人既遂，乙成立过失致人死亡罪，两者成立共同犯罪，丙的死亡结果归责于甲乙。
8.8.14.2 间接正犯情形下，也会出现被利用人过失或故意而成立共同犯罪。如果被利用人过失，那么间接正犯是故意犯罪和过失犯罪形成共同犯罪。
8.9 间接正犯
【案例111】被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药伴入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。当把正犯定义为构成要件行为时，刘某无实行行为确实不存在间接正犯。问题是如何处理刘某？赵秉志教授说按照单独犯罪处理，问题是被教唆人不成立犯罪，教唆人按照其教唆的罪名的正犯处理？刘某并无正犯行为。

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