[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅6044次

8.9.1 本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，按照我国刑法中关于共同犯罪的立法（犯罪共同说），唆使人与被唆使人不能形成共同犯罪关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。在最高法院审判长会议对这个案件的分析意见中，引入了间接正犯这一概念。我国刑法中的教唆犯也不是区分制下的教唆犯，如果12岁孩子不成立犯罪，那么其母亲以教唆犯之名定罪就有问题，因为按照当时主流的犯罪共同说，这时不存在共同犯罪，只有一个教唆犯。引入间接正犯概念能够在非共同犯罪框架下来处罚其母亲，陈兴良教授为此感到他是1984年第一个引入“间接正犯”概念进入中国刑法体系而自豪。问题是我国刑法立法上没有正犯概念，“间接正犯”不仅仅是个概念，还是一个与共犯区分制理论密切相关的子理论，因此，这个“间接正犯”的引入对于当时中国刑法学界和实务界都是犯罪共同说一统天下的状况下，是必要的，能够弥补犯罪共同说的漏洞。
8.9.2 将达到法定刑事责任年龄的人作为没有达到法定刑事责任年龄的人予以利用。这时应该作为间接正犯处理还是作为教唆犯处理？陈兴良认为：教唆犯的成立除未遂以外是以他与被教唆的人具有共同故意为前提的。那么，在间接正犯的认识错误的情况下，利用者与被利用者之间是否存在共同故意呢？回答是否定的。陈兴良教授由此得出结论：在间接正犯的认识错误的情况下，对利用者应以间接正犯论处，被利用者构成犯罪的，依法单独论处。我认为由于认识错误，被支配人具有刑事责任能力，所以，支配人的支配实际上只是教唆而已，因此，成立教唆犯，而不是成立间接正犯。你以为是盗窃，但实际上是侵占时，成立什么？我认为成立侵占。在辨别行为的性质时，应该以行为的客观效果来辨别，而不该以行为的主观意图来辨别。
8.9.3很多学者认为间接正犯理论是共犯从属性理论的特设救济理论。按照共犯独立性理论，即使正犯不具备犯罪性和可罚性。共犯也因其教唆和帮助行为成立正犯，则无存在间接正犯概念的必要。按照共犯从属性理论，共犯的可罚性依附于正犯，而当正犯不具备可罚性时，比如，不具备刑事责任能力者实施的正犯行为，此时共犯不可罚，从共犯的当罚性来看不合理。为了消除这种不合理，自然有必要建立间接正犯的概念。（其思路是：正犯不可罚，根据共犯从属性说，则教唆犯不可罚，这不妥当，因此搞出了间接正犯概念弥补漏洞。）
8.9.4 上述关于间接正犯的产生来源的说法是个学术史乌龙。1840年,德国学者海因里希·鲁登主张无责任者不可能参与犯罪。克里斯蒂安·莱因霍尔德·科斯特林在1845年提出,一切“主观不可归责”的人的行动都不自由,教唆他、影响他的人被视为正犯。（徐澍《共犯限制从属性再审视》）由此可见，德国是因正犯无责任能力，没有行动自由可言，把教唆行为当成正犯处理，即间接正犯，无责任能力的正犯的行为作为间接正犯的行为看待。在有了间接正犯概念后，1871年《德意志帝国刑法典》第48、49、51条的教唆犯和帮助犯设计时才要求共犯的成立以正犯的有责性为前提，如果正犯无责任,其行为不可罚,那么教唆犯、帮助犯也不成立。从而把间接正犯与教唆犯和帮助犯区分开来。由此可见，间接正犯的出现不是为了堵共犯从属性导致的参与者处罚漏洞，而是先出现间接正犯，后搞出共犯从属性从而让教唆犯和帮助犯与间接正犯有所区分。类似的操作处理也发生在前苏联时期的四要件体系中，苏联权威通说教科书认为:“教唆或帮助精神病者或儿童实行盗窃行为,不以盗窃的教唆犯或帮助犯论罪,而应以盗窃的实行犯论罪。” 泽林斯基、别利亚耶夫等进一步说明,煽动、协助无责任能力者“实施犯罪”,属于“造成间接损害”。后来的《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定,利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的人是实行犯。学理上称之为间接实行犯。（徐澍《共犯限制从属性再审视》）苏联刑法的共同犯罪体系里没有共犯从属性问题，没有处罚漏洞需要填补，也很早就产生了间接实行犯（间接正犯）。
8.9.5我认为只有把共犯的从属性定义为正犯有责可罚则共犯才成立并可罚，即极端从属性，才会出现实行者无责任时参与者的处罚漏洞，从而产生间接正犯来补漏洞的说法，学术史真相恰恰相反，先产生了间接正犯理论。如果共犯的从属性定义为正犯着手构成要件行为违法且可罚，那么共犯就违法并可罚，那么即使正犯不具有有责性和可罚性，比如，正犯没有刑事责任能力，依据共犯的限制从属性，教唆犯依然成立并可罚。在此，就没有必要构造间接正犯理论了。但在此会出现以下理论问题：按照限制从属性说，正犯没有刑事责任能力，正犯不可罚，没有正犯的教唆犯依然存在并可罚，那么间接正犯还有存在的必要吗？
8.9.6方案一：放弃间接正犯概念，处理成没有正犯的教唆犯。由于正犯无刑事责任能力不可罚，共同犯罪参与人只剩下教唆犯。德日刑法教唆犯量刑与正犯相同不减轻处罚，中国刑法教唆犯可以处理成主犯，因此没有正犯的教唆犯量刑上不会失当。尽管张明楷教授主张：“任何犯罪都必须有正犯,在没有正犯的情况下,承认教峻犯与帮助犯的成立,明显不当。”（张明楷《刑法学》第六版P528），但张明楷教授仍然举过一个案例证明没有正犯的教唆犯存在的合理性：甲教唆乙盗窃,但乙入室后实施了抢劫行为。乙是抢劫罪的正犯,甲依然成立盗窃罪(教唆犯)。（张明楷《共同犯罪是违法形态》）张明楷教授认为甲成立没有盗窃罪正犯的教唆犯。我深切怀疑甲是教唆未遂（不可罚未遂）或甲根本就不成立教唆犯。假设甲教唆乙盗窃，乙进屋后仅仅实施了强奸行为，与甲何干？我认为方案一的最大理论障碍是：
8.9.6.1当教唆人教唆指挥完全无行为能力的精神病人杀人或强奸时，被教唆人完全是无意识的，无故意的，而传统教唆犯的定义是要使得被教唆人产生故意才成立教唆犯。因此必须修改传统教唆犯的定义，去掉使得被教唆人产生故意的要求（张明楷教授承认即使被教唆人产生故意，也会产生教唆犯）。即被教唆人没有产生故意也成立教唆犯。因此，当你教唆一个精神病人做出无意识行为时，你是在“教唆”吗？当你指挥一条狗咬人时，你是在“教唆”这条狗犯罪吗？当你在操作一个机器人开枪时，你是在“教唆”机器人杀人吗？“教唆”一词在我们语言共识里的含义是被教唆者是个人，是个有意识、有自由的责任能力的主体，当刑法理论为了理论自洽而转而承认没有意识、没有故意和自由选择可言的精神病人或未成年人能够被教唆时，不仅改变了“教唆”的含义，而且导致教唆狗和教唆机器人犯罪的教唆犯出现的理论困境。由此可见，为何在1840年,德国学者海因里希·鲁登就主张无责任者不可能参与犯罪了，在被教唆者无刑事责任能力情形下，首先产生的是“间接正犯说”，而不是“教唆犯说”。
8.9.6.2放弃了间接正犯说后，教唆犯定义必须放弃被教唆人故意说，当被教唆人因过失做出行为构成过失犯罪时，就会出现“教唆犯”与“过失犯”同框成立共同犯罪的理论困境。德国传统观点认为在被教唆人存在故意时才成立教唆犯。即被教唆人是故意犯罪，教唆人成立故意犯罪的教唆犯。如果被教唆人没有产生故意（过失或既无故意又无过失），按照德国传统思路，成立间接正犯。在张明楷教授看来，被教唆人（正犯）不成立故意犯罪时也成立教唆犯。张明楷持有正犯行为违法从而共犯违法、共犯成立并可罚的共犯限制从属性观点，因此，当被教唆人（正犯）没有故意时，教唆人也成立教唆犯。
【案例112】(“土药”案)某甲知道某乙也希望毒杀某丙,于是对某乙说:“丙是坏人,你将这个毒药给他喝”,但听力不好的某乙其实不希望害丙,他把某甲的话听成“丙是病人,你将这个土药给他喝”,于是某乙将“药”给某丙喝,某丙死去。按照张明楷的观点，甲成立故意杀人罪教唆犯。如果乙有过失，成立过失致人死亡罪，与甲成立共同犯罪，丙的死亡结果归责于甲乙。如果乙没有过失，不成立犯罪，甲也成立故意杀人罪教唆犯，没有正犯的教唆犯。
8.9.6.3张明楷教授否定了正犯行为必须故意后，面临两个选择，一个选择是：正犯行为是过失行为，教唆犯行为是故意行为，两者成立共同犯罪。我认为过失犯与过失犯成立共同犯罪倒是没有太大理论困难，因为在共同犯罪中可能存在两个以上具有意思沟通的参与人，且都不期待和放任后果的产生。但一个故意的教唆犯，一个过失犯同框成立共同犯罪，我觉得处理成Roxin教授的间接正犯更顺畅一点，毕竟故意教唆产生过失行为，法理上不顺。其实，张明楷教授也说过：“刑法并不存在处罚对过失犯的教唆行为,”（张明楷《刑法学》第六版P601）
【案例113】甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡，简称“打猎案”。乙成立过失致人死亡，甲是故意杀人罪的教唆犯还是间接正犯？黎宏教授认为在“打猎案”中，从因果关系的发展过程来看，没有某甲的教唆“抓住机会开枪”，就不会有某乙的开枪行为没有某乙的开枪行为，便不会有某丙的死亡结果。如此说来，某甲客观上将某乙的开枪行为作为了自己的杀人行为。某乙则受某甲的教唆而实施了开枪行为，二者相互结合，共同引起了某丙的死亡结果。换言之，甲、乙在各自犯罪构成的实现过程当中，具有因果关系的部分重合，足以认定为“杀人罪”的共同犯罪。某甲由于在实施教唆行为时，明知射击的对象是某丙，对某丙之死具有故意，应当构成故意杀人罪。某乙尽管直接引起了某丙死亡的结果，但由于其在开枪的当时没有开枪打人的认识，而以为射击目标是动物，因此不能说具有故意，所以，某乙不能构成故意杀人罪，只能作为过失致人死亡罪处理。（黎宏《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》）黎宏教授的观点可以归结为：甲成立故意杀人罪教唆犯，乙成立过失致人死亡罪，甲乙成立共同犯罪。我认为把过失行为作为故意教唆行为产生的正犯很勉强。打猎案中，甲的教唆行为实际上产生的是乙的认识错误，乙由于认识错误而做出的过失致人死亡行为。甲作为故意杀人罪的教唆犯，其产生的应该是“故意杀人行为”，过失致人死亡行为不是故意杀人罪的教唆犯教唆的内容。故意杀人罪的教唆犯是让被教唆人去故意杀人，即产生杀人故意并去实施杀人行为。被教唆人过失致人死亡行为与故意杀人罪教唆犯的教唆行为不构成共同犯罪，与其说两者存在意思沟通，不如说过失致人死亡行为是建立在意思误解之上的。所以Roxin教授反复强调教唆犯是让被教唆人产生犯罪故意的行为，过失犯罪不存在教唆犯。因此，黎宏教授所说的“甲、乙在各自犯罪构成的实现过程当中，具有因果关系的部分重合，足以认定为“杀人罪”的共同犯罪”，是错误的观点。
8.9.6.4张明楷教授的另一选择是：正犯既无故意又无过失不成立犯罪，教唆犯是故意行为，这样就出现了不存在正犯行为的教唆犯。在张明楷教授看来，正犯不法行为导致丙死亡，但正犯既无故意又无过失，因此正犯行为不可罚，但甲成立故意杀人罪教唆犯。张明楷固守阶层论的不法阶层观，把共同犯罪看成是不法阶层的行为不法形态，不涉及故意过失的有责性问题。因此，当被教唆人既无过失也无故意时，教唆人也成立教唆犯。比如，刘某唆使不满14周岁的女儿毒杀前夫，刘某成立教唆犯。当被教唆人欠缺身份而不能成立正犯时，教唆人也成立教唆犯。比如，官员让妻子或秘书收受贿赂款的行为，官员成立受贿罪的教唆犯，妻子或秘书可能是故意行为但欠缺身份不成立受贿罪共同正犯（张明楷为了让无身份者能够成立共同正犯，引入日本学者把共同正犯作为共犯的观点），依照罪刑法定原则，妻子或秘书在此也不成立其他犯罪。在此案中，妻子或秘书的行为不是帮助行为而是受贿罪的正犯行为。女人教唆无刑事责任能力人强奸其他女性的行为，成立教唆犯。当被教唆人的行为欠缺法益侵害性不可罚时，教唆人成立教唆犯。比如，张三教唆李四自杀，李四自杀身亡。李四自杀行为欠缺法益侵害性不可罚，教唆人成立故意杀人罪教唆犯。以上均为“没有正犯的教唆犯”。当然，“没有正犯的教唆犯”还会出现在其他情形下。比如，正犯实行过限的情形下，也会出现没有正犯的教唆犯。这时并不是没有正犯，而是没有教唆犯对应的原犯罪计划的正犯，甲教唆乙盗窃,但乙入室后实施了抢劫行为。乙是抢劫罪的正犯,甲成立盗窃罪(教唆犯)。这里不存在盗窃罪正犯。
8.9.6.5方案二：放弃教唆犯，保留间接正犯说。犯罪事实支配理论由洛伯创立,经由威尔策尔重要贡献,集大成于Roxin。在德国和日本间接正犯理论与Roxin的“犯罪事实支配理论”相结合，只要教唆人（利用人）对被教唆人（被利用人）具有事实上的支配作用和地位，被教唆人即使具有刑事责任能力，但其行为处于被支配的工具人状态时，教唆人成立间接正犯。Roxin教授认为,共同正犯不能因他人实施的东西而受到处罚,只能因为自己的共同支配而受到处罚。间接正犯如同日本的共谋共同正犯一样，进一步扩大了正犯的范围，突破以实施构成要件行为作为正犯的定义。比如，医生见到仇人来看病，让护士把毒药打入仇人身体，导致仇人死亡。这时护士有刑事责任能力，但既无犯罪故意，也无过失，仅仅是医生犯罪的被支配的工具人。医生成立间接正犯，这时仍然是单独犯罪，医生和护士不构成共同犯罪。只有一个犯罪人，即作为间接正犯的医生，护士不成立犯罪。这种不知情的被利用人，成为了利用人的工具，利用人成立间接正犯，被利用人既无故意也无过失，不成立犯罪。这里实际上只是利用人的单独犯罪，不成立共同犯罪。
【案例114】2015年7月2日早晨,被告人在蓟县官庄镇缘某德饭店替班。晚上6时左右,被告人在饭店门前闲聊时,见前来吃饭的被害人刘某下车后即没有锁车,也没有拔车钥匙,遂产生盗窃该车的想法。为逃避罪责,被告人给其朋友柴某打电话,虚构其最近购买了一辆机动车,并谎称自己喝酒了,无法开车,要求柴到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口。后柴某在不明实情的情况下,按照被告人的要求将被害人刘某停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张虽然没有直接实施盗窃行为,但是其利用没有盗窃故意的第三人实施盗窃,是间接正犯，柴某不构成犯罪。
8.9.6.6 对于利用不知情的第三人进行犯罪活动，究竟构成间接正犯还是直接正犯？有学者认为：如果单纯将他人的身体当做机械性的工具加以幕后操纵者,是直接正犯而非间接正犯。例如,在邮寄毒果子杀人的场合,直接实行者不是配送的邮递员,而是基于杀人故意邮寄毒果子的人;再如,对于将他人推向文物导致文物毁损的行为人,认定为直接正犯也是没有疑问的。有日本学者甚至指出,公务员令其私人秘书收受了贿赂的场合,应当看做公务员本身构成受贿罪的直接正犯。我认为这不是一个真正的学术争议，而是一个定义问题。当张三用刀杀了李四时，我们说张三是直接正犯，张三亲自实施了杀人的构成要件行为。当王五指令马仔张三用刀杀害李四时，张三是王五的杀人工具，因此，我们说实际上张三在杀人，因此张三是杀人正犯，即间接正犯。如果你把王五指令马仔张三用刀杀害李四的行为定义为“直接正犯”，相当于把“间接正犯”行为定义为“直接正犯”，这时你必须给出一个不同于新“直接正犯”定义的“间接正犯”定义，如果给不出这样一个定义，那么相当于你用扩大含义的“直接正犯”取代了“间接正犯”这个词。当你把“直接正犯”含义由“自己实施的构成要件行为”扩展成“自己实施构成要件行为或被别人利用支配实施构成要件行为”，那么你的“直接正犯”含义已经包含了初始的“间接正犯”含义，在此你必须给出新的“间接正犯”含义，否则你没有提供一个新的思想，只不过玩弄了一下术语概念。因此，当日本学者说“公务员令其私人秘书收受了贿赂的场合,应当看做公务员本身构成受贿罪的直接正犯”，其实并无新意，除非他能给出一个新的“直接正犯”的定义。张明楷教授认为：“甲指使妻子收受财物的行为就可以评价为构成要件行为,甲应当是受贿罪的直接正犯。换言之,甲直接支配了对职务行为不可收买性的侵害,因而是直接正犯;乙缺乏侵犯职务行为不可收买性的国家工作人员身份,故不能成为正犯,仅成立帮助犯(当然,不排除在特殊情形下成立共同正犯)。不仅如此,即使妻子乙事先收受了请托人的财物,甲知道真相后予以认可的行为,也是符合受贿罪构成要件的行为,应认定甲是受贿罪的直接正犯。”（张明楷《刑法学》第六版P529）其实，按照Roxin教授的犯罪事实支配理论，直接正犯是指通过实施构成要件行为而支配犯罪事实的人，换句话说，在Roxin教授看来甲没有直接实施构成要件行为，因此甲不成立直接正犯。甲指使妻子收受财物的行为不能评价为甲实施受贿罪的构成要件行为，如果甲支配了对职务行为不可收买性的侵害，那么甲利用了其妻子的行为，成立受贿罪的间接正犯。可见，张明楷教授在直接正犯与间接正犯定义上，受到日本学者的误导。
8.9.6.7“对于将他人推向文物导致文物毁损的行为人,认定为直接正犯也是没有疑问的”这个说法似乎给出了直接正犯的新定义，即他人被推向文物时是“无意识的”，因此，在这个案例下，“直接正犯”被定义为：被利用人如果是无意识行为，那么利用人成立“直接正犯”。相应，“间接正犯”该被定义为：被利用者如果不是做出无意识行为的，那么利用人成立“间接正犯”。按照这个新定义，如果他人的行为是有意识的，只是不知情，既无故意也无过失，那么被利用人不构成犯罪，利用人构成间接正犯。比如，在邮寄毒果子杀人的场合,配送的邮递员是有意识行为，是不知情的被利用人，是直接实行者,故是直接正犯，而基于杀人故意邮寄毒果子的人是利用人，成立间接正犯。官员让秘书或官员妻子收下贿赂款的行为，如果秘书或妻子不知情，官员构成间接正犯。如果秘书或妻子知情，秘书或妻子的行为就是过失行为甚至故意行为，因秘书或妻子不构成受贿罪主体，因此秘书或妻子不可能与官员成立共同正犯。我倾向于认为官员利用他人的过失或故意行为成立受贿罪的间接正犯，秘书或妻子不构成犯罪。有学者认为秘书或妻子构成受贿罪帮助犯，我认为帮助犯不是实施构成要件行为的，秘书或妻子收钱的行为是受贿罪的构成要件行为，因此，秘书或妻子不成立受贿罪帮助犯。本来秘书或妻子是共同正犯，因为非受贿罪的身份，所以不能成立共同正犯。官员指使妻子或秘书受贿，具有支配作用，因此按照Roxin的支配理论，官员成立间接正犯。
【案例115】张三与李四在大雪天打猎，张三看到仇人在远处，就对李四说那是一个野猪，李四没有仔细观察就开枪了，打死了张三的仇人王五。张三利用李四的过失行为杀害了王五。李四构成过失致人死亡罪。张三是杀害王五的间接正犯。如果李四与王五也有仇，也想杀王五，李四看清了雪地里的是王五，当张三对李四说那是一个野猪时，李四开枪杀了王五。李四构成故意杀人罪正犯，张三构成故意杀人罪帮助犯（因为李四已经有杀人犯意，张三成立帮助犯）。如果李四没有枪杀王五的故意，也没有过失，那么李四不构成犯罪，张三构成故意杀人罪的间接正犯。如果李四杀害王五具有过失，构成过失致人死亡罪，张三构成间接正犯，李四构成过失致人死亡罪。被利用人的行为既是过失致人死亡罪的实行行为，也是故意杀人罪的间接正犯的实行行为，根据目的行为论，间接正犯利用了过失犯罪行为人的行为实现了自己的犯罪目的，因此，间接正犯要对过失行为人的行为后果承担责任。过失行为人只承担过失致人死亡罪的责任，不承担故意杀人罪的责任。认定过失致人死亡罪的行为人与故意杀人罪的间接正犯构成共同犯罪，仅仅是为了让王五的死亡结果能够归责于他们两人，而不是说他们两人触犯了同一罪名。由此可见，共同犯罪理论实质上是归责理论，通过共同犯罪的认定，把犯罪结果归责于共动活动的每个参与人。
8.9.6.8由上可见，在犯罪事实支配理论框架下的间接正犯理论，被教唆人不仅可能是无刑事责任能力的人，也可能是既无过失又无故意的人，或可能是有过失的人，甚至有可能是具有故意的行为人。当然，这扩大了间接正犯的范围，即被利用人是过失或知情故意的情形下，也成立间接正犯。对于打猎案我更倾向于认定甲成立故意杀人罪间接正犯，而乙成立过失致人死亡罪，这样间接正犯与过失犯罪成立共同犯罪。对于官员让秘书或妻子收取贿赂款，认定官员对于秘书或妻子具有支配作用或地位，应当承担正犯责任，即对官员以间接正犯来处理。再如，司法工作人员指使联防队员刑讯逼供的，司法工作人员成立刑讯逼供罪的间接正犯，联防队员成立故意伤害罪，两者构成共同犯罪。如果是无刑事责任能力或既无过失也无故意，被教唆人不成立犯罪，间接正犯成立单独犯罪；如果被教唆人是过失犯罪或故意犯罪，那么间接正犯就面临与被教唆人一起成立共同犯罪：即间接正犯与过失犯成立共同犯罪，或间接正犯与故意犯罪成立共同犯罪。
【案例116】A对B、C谎称D欠其100万元,唆使B、C扣押D,待索回欠款后给B、C各5万元的报酬,B、C信以为真扣押了D,A则向D的亲属实施了勒索行为。A构成绑架罪的间接正犯,B、C仅构成非法拘禁罪。
8.9.6.9换句话说，在方案二下，间接正犯理论必须扩充到如下程度：间接正犯与过失犯或故意犯成立共同犯罪。当然，即使秘书或妻子有过失或故意，但由于非受贿罪身份，所以他们还是不构成犯罪，仅仅官员构成受贿罪的间接正犯。Roxin教授认为持枪逼迫他人伪造文书的人就是伪造者，并由此而成为间接正犯，即使他没有落笔。比如，甲以暴力或者胁迫方法逼迫乙实施杀人行为。在强制性支配的场合，我更倾向于处理成间接正犯，而不是处理成教唆犯。这也是我认为间接正犯理论有价值的情形。在Roxin教授的支配理论背景下的间接正犯理论和共同正犯理论会严重挤压传统教唆犯和帮助犯的生存空间。Roxin教授认为,通过站岗而确保入户盗窃者安全的人,如果根据情况必须有人处于站岗位置,即使没有人出现,这个人就是共同实行人;只有一个人从计划来看也没有实际意义的位置时,望风才是帮助。间接正犯理论在犯罪事实支配理论领导下，一条道走到黑，间接正犯理论后来被国际刑事法院过度发展成“间接共同正犯”理论，我认为走火入魔了，当然那是西方强权政治的需要，另当别论。当犯罪事实支配理论一统天下时，很多本来被认定为共犯的场合，被强行扭曲解释成了间接正犯。
【案例117】张三与李四打猎，张三看到仇人王五，李四误以为王五是头野兽，要张三把猎枪给他。张三明知那是王五的情形下，不告诉李四，却把猎枪给了李四，李四一枪打死了王五。李四是过失致人伤亡罪，张三的帮助行为被Roxin教授认定为具有支配性的间接正犯，换句话说，Roxin教授为了体系的一致性把不具有利用性、支配性的帮助犯李四处理成立了间接正犯。还有些情形下，间接正犯的认定与身份犯理论冲突，认定为教唆犯更加合适。比如，女子教唆指使没有刑事责任能力的痴呆成年儿子强奸其他女人，按照Roxin支配理论下的间接正犯理论，该女子成立间接正犯，而强奸罪是身份犯（我国有学者解释我国刑法的强奸罪不是身份犯，说刑法条文没有规定女人不能成立强奸罪，他们认为女人可以成立强奸罪的正犯和间接正犯），女子不能成为强奸罪的正犯或间接正犯，因此，出现间接正犯与身份犯的理论冲突：无身份者在身份犯理论中一般是：既不成立正犯，也不能成立间接正犯和共同正犯。在此，认定该女子成立强奸罪的教唆犯比较自洽。但需要承认这种情形下的没有正犯的教唆犯具有可罚性。这种情形不是教唆未遂，而是教唆既遂，因为被教唆人已经实施了被教唆的行为，只是没有刑事责任能力不可罚而已。
【案例118】某护士偶尔听到医师与患者对话而知悉了患者的秘密，如果某人教唆该护士泄露了患者的秘密，尽管护士并非泄露秘密罪的主体，（该护士不能构成本罪的正犯），但该教唆人仍构成泄露秘密罪的教唆犯（‘秘密泄露案例’）。我认为该教唆人因为没有泄露秘密罪的主体身份，所以在护士不构成正犯的情形下，教唆人只能成立教唆犯，而不能成立间接正犯。
【案例119】（酒吧案）酒吧老板甲为杀死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙来酒吧饮酒，甲已完全忘记毒杀仇人一事，让服务生乙（知道酒中有毒）将先前配好的毒酒递给自己，然后由自己端给被害人丙，丙饮后死亡。该案中，老板甲犯过失致人死亡罪，乙构成何罪？Roxin的支配理论下，乙成立间接正犯，甲如果有过失，成立过失致人死亡罪，与乙一起构成共同犯罪。如果甲没有过失，不成立犯罪，乙单独成立故意杀人罪的间接正犯。Roxin把并无支配作用的帮助行为处理成间接正犯。
【案例120】普通公民A与公司出纳B关系密切。A谎称要购买汽车,唆使B将公司资金挪给自己使用,并“保证”自己的定期存款两周后到期即可归还。B信以为真,便将公司资金30万元挪出交给A。A使用该资金赌博并获利,在两周内将30万元归还给B所在的公司。具有公司人员身份的B,客观上实施了符合挪用资金罪构成要件(挪用资金进行非法活动)的违法行为,在不法层面是正犯,但由于其没有故意,即缺乏责任而不可罚。可是,根据限制从属性说,只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性,教唆犯与帮助犯就得以成立。由于A的教唆行为引起了正犯符合构成要件的违法行为,并且具备故意等责任要素,所以,A成立挪用资金罪的教唆犯。
8.9.6.10 张明楷这个案例的特别之处在于公民A不可能成立挪用资金罪，因为其没有身份，只能成立挪用资金罪教唆犯，不能成立挪用资金罪间接正犯。对于身份罪名挪用资金罪来说，正犯必须具有身份，否则不成立犯罪。间接正犯也是正犯，所以公民A不可能成立间接正犯，而只能成立教唆犯，但被教唆人公司出纳B由于没有故意，不成立挪用资金罪正犯，所以，在此出现了“没有正犯的教唆犯”。在被教唆人没有刑事责任能力或没有特定身份或没有故意不能成立正犯时，教唆人通常会被认定为间接正犯，但张明楷给出的这个案例由于教唆人没有身份，不能成立间接正犯，只能成立教唆犯了。
8.9.6.11 方案三：既保留间接正犯，也保留教唆犯。这种方案面临着如下问题：继续保留间接正犯，那么教唆犯适用到什么场合呢？在共犯的限制从属性下，如何区分间接正犯和教唆犯？张明楷教授就是努力保留教唆犯又舍不得放弃间接正犯的学者。
【案例121】“唆使未成年人盗窃案”:母亲甲唆使十五周岁的长子乙出去盗窃以贴补家用。由于乙不具有刑事责任能力，甲与乙不成立共同犯罪,甲成立盗窃罪的间接正犯。但前田雅英教授认为,利用具有独立意思决定能力的未成年人实施犯罪,只要对未成年人不存在胁迫的情形,利用者应被评价为教唆犯而不是间接正犯。本案中,十五周岁的长子应该具有辨别盗窃行为性质的能力,因此将甲的行为评价为教唆犯。由此可见，张明楷教授的老师前田雅英教授认为可以成立没有正犯的教唆犯，他把不具有刑事责任能力的人分为没有独立意志决定能力的未成年人和有独立意志能力的未成年人。对于前者和对于后者使用胁迫的，成立间接正犯，对于后者没有使用胁迫的，成立教唆犯。在前田雅英这里，我们看待了间接正犯与教唆犯的共存，间接正犯趋向于那些犯罪事实支配的场景。问题是有独立意志能力的未成年人乙因无刑事责任能力，仍然不成立正犯盗窃罪，乙与甲成立共同犯罪（即张明楷教授所说的共同犯罪是违法形态），但乙不可罚，甲成立没有正犯的教唆犯。“利用未达到法定年龄的人实施犯罪的是否均成立间接正犯?本书的观点是,虽然一般来说,这种情形成立间接正犯,但是,在被利用者具有辨认控制能力,利用者并没有支配、操纵被利用者时,不能认定为间接正犯。换言之,未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时,后者并非均为间接正犯。只有当后者支配、操纵了犯罪事实时,才能将其认定为间接正犯。”（张明楷《刑法学》第六版P531）可见，张明楷教授倾向于采用前田雅英教授的观点：间接正犯趋向于那些犯罪事实支配的场景。
【案例122】乙于1991年9月5日即《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》颁布施行的第二天回国,甲明知乙患有严重性病还唆使乙嫖娼。乙缺乏违法性认识的可能性不成立传播性病罪；对于传播性病罪，甲无身份者不成立间接正犯。这时，我们看到的不是间接正犯的出现是为了弥补共犯从属性的处罚漏洞，而是共犯限制从属性被用来弥补间接正犯的处罚漏洞，甲乙在违法性上成立共同犯罪，乙因缺乏违法性认识的可能性不成立传播性病罪，而甲无身份不成立传播性病罪间接正犯，甲成立传播性病罪教唆犯，即共同犯罪中没有正犯的教唆犯。在此，间接正犯与教唆犯共存了，当间接正犯不成立时，用教唆犯顶上去。如果甲有无身份成立传播性病罪间接正犯，那么本案就没有教唆犯什么事了。值得注意的是：这类案件很难从犯罪事实支配与否的角度区分间接正犯与教唆犯，因为间接正犯不成立，转而主张成立教唆犯。
【案例123】甲发现乙肩背的价值昂贵财物系盗窃所得,遂唆使乙将赃物藏匿起来。乙作为本犯窝藏赃物缺乏期待可能性,乙不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。甲成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪教唆犯，甲成立没有正犯的教唆犯。按照张明楷教授的思路，共同犯罪是违法形态，甲乙成立共同犯罪，乙没有期待可能性，无责不可罚，甲成立教唆犯。这里甲不存在支配作用，谈不上间接正犯问题。换句话说，这里使用教唆犯比间接正犯更加妥当。
【案例124】十五周岁的甲诚邀十七周岁的乙为其入户盗窃望风,乙推脱不掉勉强答应为其望风。甲未达刑事责任年龄,不成立盗窃罪。本案不是乙将甲当做盗窃的工具加以利用,反倒是乙被甲作为工具加以利用。所以,乙作为间接正犯处理不妥当。因此，从违法性角度，把甲乙作为共同犯罪处理，甲因欠缺刑事责任能力不成立盗窃罪，但乙成立盗窃罪的帮助犯，即没有正犯的帮助犯。此案是因欠缺支配作用，不能把甲作为工具人处理，而否定了乙成立间接正犯，因此，用没有正犯的帮助犯来救场，甲乙成立违法形态上的共同犯罪。
8.9.6.10在张明楷教授放弃被教唆人必须产生故意的思路下，本来是要放弃“间接正犯”概念的，因为间接正犯原本的适用场景都被张明楷教授处理成立教唆犯，并且可罚。问题是张明楷教授同时接受了间接正犯概念，接受的原因窃以为是间接正犯概念太强大流行，并有Roxin教授这样国际大师加持，因此，张明楷教授就必须要区分间接正犯与教唆犯。张明楷教授需要调和Roxin教授的“犯罪事实支配理论”与放弃了正犯故意的教唆犯理论的冲突，按照Roxin的间接正犯理论，张明楷上述教唆犯的那些案例，很多要被认定为间接正犯的。比如，在Roxin教授看来刘某唆使不满14周岁的女儿毒杀前夫是典型的支配行为，属于间接正犯。为此，张明楷教授给出了与Roxin教授不同的解决方案是：要想成立间接正犯，而不是教唆犯，必须具有间接正犯的故意。
【案例125】乙为无责任能力的精神病人,但甲误以为乙具有责任能力,于是教唆乙伤害丙,乙接受教唆伤害了丙。由于共同犯罪是违法形态,故甲与乙成立共同犯罪;甲依然成立故意伤害罪的教唆犯,乙虽然是正犯,但因为缺乏责任,而不成立犯罪。尽管从客观上说,甲的教唆行为产生了间接正犯的结果,但是,由于甲并没有间接正犯的故意,不能以间接正犯论处。（张明楷《共同犯罪是违法形态》）在此，张明楷教授不是从Roxin的支配理论来定义间接正犯的，也不是从“工具论”来定义间接正犯的，而是独特地从“间接正犯的故意”来定义间接正犯的。因此，没有“间接正犯的故意”时，成立教唆犯。张明楷教授认为：只要使被教唆者产生了实施客观构成要件的违法行为的意思,就可以成立教唆犯。但是,在被教唆者或被利用者缺乏故意时,只要利用者的确是犯罪事实的支配者,主观上具有间接正犯的故意,就成立间接正犯。
8.9.6.11当然，张明楷教授的“间接正犯故意说”最初来自日本学者，后被他发扬光大了。其实，日本的共谋共同正犯理论是建立在德国的犯罪事实支配理论或其日本本土化变形的“重要作用说”基础上的，依据利用人的支配作用或重要作用来判定是否成立共谋共同正犯，而不是依据利用人主观上是否具有“共谋共同正犯的故意”来判定共谋共同正犯成立与否的。
8.9.6.12关于“土药案”，团藤重光认为：以教唆犯的故意,引起了间接正犯的客观事实,属于教唆犯与间接正犯之间的认识错误(共犯形式的认识错误)。由于甲没有间接正犯的故意,所以,对甲不能按故意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的,故对甲以教唆犯论处。有学者以下面观点佐证之：行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时(如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有),作为抽象的事实认识错误,结局以侵占(遗忘物)罪论处。在此，团藤重光提到了“间接正犯的故意”概念。
8.9.6.13张明楷教授认为（酒吧案）乙没有间接正犯故意，所以不成立间接正犯，乙成立帮助犯，成立帮助犯不需要正犯具有故意。日本刑法理论会认识错误理论认定乙成立帮助犯,即乙主观上只有帮助的故意,但客观上的间接正犯可以评价为帮助行为,二者在帮助犯的限度内是重合的,故张三成立帮助犯。张明楷认为日本根据认识错误理论认定乙是帮助犯是不必要的，只要放弃共犯的成立以正犯故意为必要即可。
8.9.6.14张明楷教授在他的《刑法学》（第六版）中一方面采用了Roxin教授的犯罪事实支配理论来认定间接正犯。“间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪,或者利用他人的错误支配犯罪事实。其中的强制(包括物理的强制与心理的强制),既可能是完全压制了他人意志,使他人丧失自由意志的情形,也可能是虽然没有丧失自由意志,但面临紧迫的危险,不得不按照利用者的意志实施犯罪行为的情形。利用他人错误,主要表现为导致被利用者没有责任的情形。”（张明楷《刑法学》第六版P527）同时，他认为不存在犯罪事实支配的情形下，成立教唆犯或帮助犯。换句话说，张明楷教授采纳了仅仅依靠“犯罪事实支配与否”的标准来认定间接正犯，同时保留了教唆犯或帮助犯成立的余地。张明楷认为：“德国学者Roxin指出:在A忘乎所以要向稻草人开枪时,B虽然认识到A其实是将野宿者L误认为是稻草人,却仍然将自己的猎枪借给A,导致A错误地杀死了L时,B是故意杀人罪的间接正犯。但在本书（《刑法学》第六版）看来,B不是故意杀人罪的间接正犯,而是故意杀人罪的帮助犯。亦即,A实施了符合故意杀人罪构成要件的不法行为(只是缺乏故意杀人罪的责任要素),B故意实施了帮助行为,成立故意杀人罪的帮助犯。因为难以认定B支配、操纵了A的行为。”
8.9.6.15 张明楷教授在他的《刑法学》（第六版）中另一方面采用了团藤重光的“间接正犯故意说”来区别间接正犯与教唆犯或帮助犯。“只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为,就既可能成立教咬犯,也可能成立间接正犯:(l)正犯具有故意时,引起者成立教咬犯;(2)正犯没有故意时,引起者具有间接正犯故意的,成立间接正犯;(3)正犯没有故意时,引起者不具有间接正犯故意的,仅成立教咬犯。概言之,在正犯没有故意的情况下,引起者既可能是教暧犯,也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系,也按这一原理解决。”（张明楷《刑法学》第六版P573）张明楷的间接正犯与初始的间接正犯含义不同，与Roxin用支配理论改造的间接正犯理论也不同。张明楷教授在正犯不具有故意范围内，区分出具有间接正犯故意的间接正犯，其他都做为教唆犯处理。
8.9.6.16在间接正犯与教唆犯的区别上，Roxin教授的“犯罪事实支配说”是以利用人是否在犯罪事实上支配着被利用人为区别标准；而张明楷教授的“间接正犯故意说”是以利用人是具备间接正犯故意还是具备教唆故意作为区分间接正犯和教唆犯的标准。我认为这两套标准均承认间接正犯与教唆犯和帮助犯共存。张明楷教授认为正犯具有故意时,引起者成立教唆犯，这时张明楷不要求引起者具有间接正犯故意。在正犯没有故意时，张明楷教授认为引起者必须具有“间接正犯故意”才能成立间接正犯，否则只是成立教唆犯。在Roxin教授的犯罪事实支配理论看来，不论正犯是否具有故意，只要引起者在犯罪事实上起支配作用，引起者就是间接正犯。如何判定引起者具有支配作用呢？“由幕后者所施加的压力必须达到多大的程度才能成立间接正犯。很显然并不是任何压力都能满足条件，因为教唆犯也对于实行犯施加了刺激性的影响，但他并不因而构成正犯。主流意见是遵照由我提出的“负责原则”。据此，只要其符合第条的前提条件，也就是使实施者免于负刑事上的责任，由幕后者所施加的压力即具有成立支配的影响，并导致间接正犯的成立。”（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）由此可见，在Roxin教授看来，
基于胁迫的意志支配时，“使实施者免于负刑事上的责任，由幕后者所施加的压力即具有成立支配的影响，并导致间接正犯的成立”。这里支配作用的判定标准是“使实施者免于负刑事上的责任”，而不是张明楷教授主张的幕后者具有的“间接正犯故意”。
8.9.6.17在Roxin教授看来，正犯有故意时，引起者完全可能成立间接正犯。“在幕后者不是通过威吓而是通过创造符合第条的外在状况，从而导致对直接实行犯免责的紧急状态产生时，也成立间接正犯。A通过使B处于危险状态中，并且正如A所预见的那样，B只有杀死C才能将自己从危险状态中救出，如果A因此而故意造成C的死亡，则A成立杀人罪的间接正犯。因为A正是这种状况的支配者，他只是将当作刑法上无法负责的工具而加以利用。” （Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》劳东燕译）在此案中，B杀死C的行为是故意行为，A利用B的故意行为杀死C，A成立间接正犯而不是教唆犯，因为Roxin教授认为A是支配者，Roxin教授并不关心A是否具有间接正犯的故意，他甚至从来没有提起“间接正犯的故意”这个概念。而张明楷教授认为在正犯是故意行为时，引起者只成立教唆犯，不成立间接正犯。
【案例126】前民主德国的“国家安全防卫委员会”成员命令柏林墙旁的边防士兵开枪射杀，并命令用致命的爆炸物布雷封锁柏林墙。边界上的直接实施者作为有罪责的实施行为的直接正犯是故意射杀行为，按照张明楷教授的观点，正犯是故意行为，引起者成立教唆犯而不是间接正犯。罗可辛教授认为前民主德国的“国家安全防卫委员会”成员借助于由其操纵的国家机器而支配了整个事件，他们被视为有责任的正犯背后之正犯。德国联邦最高法院第五审判委员会在1994年判决民主德国的“国家安全防卫委员会”成员为杀害柏林墙附近的“共和国逃亡者”的间接正犯。
8.9.6.18 根据Roxin教授的犯罪事实支配理论，间接正犯是行为引起者是否支配犯罪事实的客观认定问题；根据日本的“重要作用说”，共谋共同正犯是幕后共谋者是否对实行行为人及其犯罪后果产生重要作用的事实认定问题；根据区分说，教唆犯是教唆人是否让被教唆人产生犯意的事实认定问题。到了张明楷教授这里，上述问题全部转化为：间接正犯是否具有“间接正犯故意”问题；共谋共同正犯是否具有“共谋共同正犯的故意”问题；教唆犯是否具有“教唆犯的故意”问题。刑法学术史上曾经有过一个“正犯意思说”：“正犯意思是决定性的界分因素。根据意思理论，正犯具有独立的意思，而共犯的意思是不独立的”。帝国法院成员v.Buri曾经教导道:“主谋与帮助犯的区别可能仅在主谋意思的独立与帮助意思的非独立处才能发现如果主谋想要结果，帮助犯才对结果存在意欲如果主谋不想要结果出现，则帮助犯对结果也不会有意欲。（Roxin《正犯与犯罪事实支配理论》）可见，根据正犯意思说，正犯的认定不是实施构成要件与否的问题，而是是否具有正犯意思的问题。具有正犯意思，为了自身利益而行为的，是正犯，为了他人利益而行为的是从犯。张明楷教授的思路很像正犯意思说的思路。这种思路把客观的犯罪事实认定转化为主观的意思区分，即间接正犯、共谋共同正犯、正犯、教唆犯、帮助犯等，都是犯罪人主观意思，即主观故意内容的不同而有所区分的。间接正犯具有间接正犯的故意，共谋共同正犯具有共谋共同正犯的故意，正犯具有正犯的故意，教唆犯具有教唆的故意，帮助犯具有帮助的故意。
8.9.6.19问题是：在张明楷教授的思路下，如何区别间接正犯的故意与教唆犯的故意？隐瞒真相的是间接正犯故意？实话实说的是教唆犯的故意？医生直接告诉护士那是毒药，给那个病人吃去，护士照做了，毒死了病人。医生是教唆的故意，成立教唆犯。如果医生故意隐瞒真相，毒药说成了进口特效药，护士不知情以为是进口特效药给病人吃了，病人死了。医生具有间接正犯的故意，成立间接正犯。张明楷教授认为：甲与乙一起狩猎,甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”,乙信以为真,没有确认就开枪,导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果,且具有间接正犯的故意,因而成立间接正犯。再如,甲明知屏风后面有人而唆使不知情的乙开枪打坏屏风,导致屏风后的被害人死亡。甲虽然对故意毁坏财产而言是教唆犯,乙也成立故意毁坏财物罪,但是,甲利用了乙对屏风后面有人的不知情,且具有间接正犯的故意,也应认定为间接正犯。又如,甲明知是腐烂食物,吃后会导致身体伤害,却欺骗乙说:“这是健身食品,吃了对身体好。”乙吃后造成身体伤害。甲利用了被害人的不知情, 具有间接正犯的故意,同样成立间接正犯。由此可见，张明楷教授的间接正犯是“从欺骗的角度，从让被利用人不知情”的角度使得被利用人成为工具人被支配的，从而产生“间接正犯的故意”，其他情形下，成立教唆犯。因此，“刘某唆使不满14周岁的女儿毒杀前夫”的案例，在Roxin教授看来属于典型的支配作用下的间接正犯，而该案例不符合张明楷教授的“被利用人不知情”的定义，因此利用人刘某不具有“间接正犯故意”，从而刘某不成立间接正犯而仍然是教唆犯。
【案例127】,乙知道抢劫军用物资可能被判死刑决意不抢劫军用物资。甲峻使乙抢劫时,谎称被害人运送的是普通财物,乙客观上抢劫了军用物资,但误以为自己抢劫的是普通财物。乙因为没有认识到加重要素而不可能承担抢劫军用物资的责任,只能承担普通抢劫的责任。在这种情况下,按照张明楷教授上述“间接正犯的故意”定义为“被利用人不知情”，应当认定甲成立抢劫军用物资的间接正犯。但是,张明楷教授认为：如果利用者的行为缺乏对行为的支配性、操纵性,则只能认定为教竣犯。（张明楷《刑法学》（第六版）P530）由此可见，张明楷教授在“间接正犯的故意说”上，陷入混乱境地，他想同时维护“间接正犯故意说”和“犯罪事实支配说”，但这两者无法调和。
8.9.6.20在涉及身份犯的情形下，张明楷教授给出了独具一格的划分教唆犯和间接正犯的方案：(1)直接行为者具有特殊身份,并实施了符合其他客观构成要件的违法行为,且具有犯罪故意时,引起者仅成立教唆犯;(2)直接行为者具有特殊身份,并实施了符合其他客观构成要件的违法行为,但没有故意时,没有身份的引起者仅成立教唆犯,而不成立间接正犯;(3)直接行为者具有特殊身份,并实施了符合其他客观构成要件的违法行为,但没有故意时,具有身份的引起者成立间接正犯;(4)直接行为者不具有特殊身份,但实施了符合其他客观构成要件的违法行为,不管有无故意,具有身份的引起者成立间接正犯。（张明楷《共犯对正犯故意的从属性之否定》）问题是：这个方案与张明楷已经给出的“间接正犯故意”的判断标准不一致，(3) (4)并未要求具有“间接正犯故意”。
【案例128】甲误以为乙具有责任能力,教唆乙杀人,实际上乙没有责任能力,乙在无责任能力的状态下杀了人。张明楷认为就结论而言,甲只成立故意杀人罪的教唆犯。（张明楷《刑法学》第六版P602）我认为在此案中，甲误以为乙是正常人，有教唆犯的故意，但没有间接正犯的故意。由于乙在无责任能力下杀了人，实际上甲是指挥了一个精神病人去杀人，甲支配了犯罪事实，甲成立间接正犯。张明楷教授依据甲具有“教唆犯的故意”而认定甲成立教唆犯，而我认为应该依据以实际所产生的事态为标准,甲客观上支配犯罪事实来认定甲成立间接正犯，不该以甲不具有“间接正犯故意”而否定甲是间接正犯。
【案例129】甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者,便引诱乙杀人,但乙具有责任能力,按甲的旨意杀了人。主观说以行为人实际所具有的故意为标准,认为甲是故意杀人罪的间接正犯(未遂)。客观说以实际所产生的事态为标准,认为甲只成立故意杀人罪的教唆犯。在本书看来,仅以主观方面为标准进行判断是片面的,必须同时考虑主观与客观两个方面;从责任的实质来看,间接正犯的故意也符合教唆的故意,故认定为故意杀人罪的教唆犯并不违反罪刑法定原则。（张明楷《刑法学》第六版P602）本案中，甲具有“间接正犯故意”，不具有“教唆犯故意”，因为乙事实上具有责任能力，因此以实际所产生的事态来看，甲成立教唆犯而不是间接正犯。按照张明楷教授以是否具有“间接正犯故意”为判断标准，就该认定甲成立间接正犯，但张明楷教授以“间接正犯的故意也符合教唆的故意”这样一句含糊不清的语句作为根据，认定甲成立教唆犯，从而放弃了他认定间接正犯的标准。
【案例130】医生甲意图杀死患者丙,将毒药给不知情的护士乙,乙后来发现是毒药,但仍然注射了该毒药。本书认为,甲通常是故意杀人罪的教唆犯。因为在这种场合,完全可以肯定甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违法行为的意思,因而属于教唆行为,又由于间接正犯的故意也符合(包含)教唆犯的故意,故对甲的行为应以故意杀人罪的教唆犯论处。（张明楷《刑法学》第六版P603）我认为按照张明楷教授的间接正犯故意是利用不知情的“支配作用”，如果知情了，就不是间接正犯的故意，而是被教唆产生了杀人故意，在此，间接正犯的故意与教唆犯的故意是不可兼容的，不存在间接正犯故意包含教唆犯故意问题。如果乙知情，甲就是教唆犯，如果乙不知情，甲就是间接正犯。甲具有间接正犯故意，但由于乙知情，所以甲不支配犯罪事实，所以，甲不成立间接正犯，而是成立教唆犯。张明楷教授主张根据引起者是否具有“间接正犯故意”的标准来判定是否成立间接正犯，是错误的。
8.9.6.21 我认为张明楷教授从“正犯故意”入手研究间接正犯与教唆犯的区分标准，从而搞出个“间接正犯故意说”作为判定间接正犯与教唆犯帮助犯的区分标准，本身就是错误的研究路径，他把自己绕入了混乱之中。其实Roxin教授的犯罪事实支配理论下的间接正犯理论并没有完全否定犯罪事实非支配情形下的教唆犯和帮助犯的存在，张明楷教授无非就是想挽救区分制下的狭义共犯不要被间接正犯吞并掉了，丧失了存在的空间。犯罪事实支配理论及其在日本的变种“重要作用说”（共谋共同正犯）极其强势，严重挤压了传统区分制下的教唆犯和帮助犯的生存空间。张明楷教授接手日本学者的“间接正犯故意说”，加以发挥，用以解释正犯非故意情形下的间接正犯与教唆犯和帮助犯的区分。其实，日本的共谋共同正犯理论已经把区分制的共犯理论搞得够乱了，张明楷教授进而把间接正犯理论与区分制下的狭义共犯拉入混乱之中。共犯理论的混乱有一半是学者们制造出来的。
8.9.6.22刘艳红教授概括了犯罪事实支配说：犯罪事实支配理论认为,“正犯是行为事实的核心角色或者说“关键人物”,而这里的所谓“核心角色”是指能够支配犯罪事实的人;共犯只是对行为事实有影响的人,亦即不能支配犯罪过程的人。犯罪事实支配说具体分为行为支配、意思支配和功能支配。行为支配认为“亲自实现构成要件所有要素的人”,对犯罪的实施具有“行为支配”作用,是直接正犯;意思支配则将缺乏亲手实施构成要件行为但是也具有犯罪事实支配作用的“幕后者”作为正犯; 将没有出场但是具有犯罪事实支配作用的幕后者称为间接正犯。功能支配是将那些既没有亲自实施构成要件的实行行为,也没有通过犯罪意思而控制犯罪的实施,而仅仅是对于犯罪实行起到了重要程度的功能意义,亦即具有功能的犯罪事实支配的人作为“共同正犯”,这样的正犯并非单独地支配了整个犯罪事实,但是通常也不是仅仅支配了部分犯罪事实,而是多个参与人功能性地共同加功于犯罪的实行阶段。（刘艳红）我认为在Roxin的“犯罪事实支配理论”操控下，不仅会产生间接正犯理论，还会产生共谋共同正犯理论（在支配理论下的间接正犯与共谋共同正犯的区分在有些情境下变成了问题），而且如此重新定义“正犯”含义的做法，显然会导致区分制下的认定“正犯”的混乱局面。然而诡异的是接受“犯罪事实支配理论”的区分制学者们，一方面继续以“实施构成要件行为”来定义“正犯”，并同时承认共犯的从属性，一方面在共谋共同正犯和间接正犯问题上，以行为人具有犯罪事实支配性来定义共谋共同正犯和间接正犯，这种定义下的共同正犯和间接正犯到底是正犯还是共犯？如果是共犯，是否具有共犯从属性？难道仅仅为了无身份者能够在纯粹身份犯罪中成立共同正犯而主张共同正犯是共犯？如此精神分裂式的“正犯”定义，竟然在学者头脑中安然相处没有发生冲突。我认为唯一合理的解套特设方法是：区分一般情形和特殊状况。即一般非支配情形下，共同犯罪参与人分为正犯和共犯，所谓正犯就是实施构成要件行为的人（等同于Roxin的直接正犯），并且共犯对正犯具有从属性。具有支配作用情形的特殊状态下，比如间接正犯或共谋共同正犯状态下，由于背后教唆指挥者发挥着“支配的”作用和不得不服从的影响力，所以，背后教唆指挥者被定义为“共同正犯”“共谋共同正犯”或“间接正犯”。只要幕后人物处于支配地位，前方马仔故意或过失，幕后人员都成立共谋共同正犯或间接正犯。这时，马仔与幕后人员成立共同犯罪：或者是共同正犯关系，或者是正犯背后的间接正犯关系。

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