[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅6043次

8.2.11 我认为帮助犯不存在因果关系问题，帮助行为对于正犯结果存在加功和贡献。如果把这种加功事实和对结果的贡献定义为帮助犯的因果关系，以维持“因果关系”这个词语的使用，也无妨。这种加功事实可以作为结果归责于帮助犯的根据，但对于帮助犯来说，即使没有对结果发挥作用，只要行为人与犯罪参与人之间有意思沟通且正犯已经着手进行实行行为，就应该被归责，与做功与否和做功多少没有关系。换句话说，帮助犯是根据主观意思归责，不是根据客观帮助行为及其对正犯结果的作用或贡献归责。当行为人愿意为他人的犯罪行为提供加功和贡献，并与犯罪参与人有意思沟通时，他与其他犯罪参与人就形成了一个犯罪行为整体，不论他的行为对整体行为结果贡献大小，对犯罪结果不论是直接加工还是间接加功，只要正犯行为可罚，就能够把犯罪结果归责于提供帮助的犯罪参与人。主观意思归责是规范论上的考量，不是存在论上的心理因果关系确认，也用不着以存在论上的物理因果关系来论证。因此，为盗窃犯提供的钥匙断在锁里没有为盗窃行为做出贡献，不能否定其帮助行为的可罚性。
8.2.12 帮助犯的可罚性根据本质上是行为人的主观意思，行为对结果的作用和贡献很多情形下可以作为成为共同犯罪参与人的表征，行为对结果没有贡献时，或贡献难以判断时，只要存在犯罪参与人之间的意思沟通或有主观加入的意思存在，就可以作为共同犯罪参与人处理，把结果归责于共同犯罪的每个参与人。帮助犯可罚性根据的两个例外：（1）即使意思沟通或有主观加入的意思存在，即使存在帮助行为，如果正犯什么行为都没有做出，或正犯做出的行为不可罚（某罪的预备行为），或正犯的实行过限超出帮助犯的故意射程，那么帮助犯不成立或不可罚；（2）即使存在参与人之间的意思沟通或参与意思，并且行为对结果有作用和贡献，但出于社会相当性考量，社会共识或司法裁判里也可能不作为帮助犯看待和处理，换句话说，排除了其违法性。比如，在案例1里给准备犯罪的丈夫做早饭的行为，社会生活中妻子不会被追究帮助犯的刑事责任。
【案例29】作为情人向决意谋杀妻子的男人保证后一次婚姻的人(《帝国法院刑事判例集》第73卷,第52页),加固了犯罪决意;其助功体现在对结果的确保上。我认为尽管当年的德国帝国法院把这个情人作为帮助犯处理，但当代中国的社会共识里不会把这个情人作为帮助犯对待。这不是法治观念强弱的问题，而是当代的中国社会共识不认可这种行为是犯罪的帮助行为。另外，为正犯提供额外动机或者尽管正犯已产生犯罪决意但劝说其放弃现有疑虑的人,对所实现的犯罪决意的特性具有因果关系,由此对于结果也具有因果关系。但当代中国社会一般也不会认为这种帮助行为具有刑事可罚性。
【案例30】联邦最高法院《德国法月刊(达林格)》1967的判例曾将抢劫过程中单纯的旁观视为精神性的支援而作为帮助犯进行处罚,虽然被告人甚至致力于被害人的利益。联邦最高法院《德国法月刊(霍尔茨)》1985年声称,“在其给予主要正犯以升高的安全感,并由此而构成精神性支持时”,“实施构成要件行为过程中无所事事的旁观行为”也可能成立帮助犯。
【案例31】被告人在从荷兰到德国的归程中注意到,两个搭车者意欲将海洛因带进德国。她已经因此而指责他们,但对二人在边境盘问中假装在Eupen(地名——译者注)出访的计划表示了沉默。初审对她以帮助犯进行惩罚,理由是她已经通过沉默而激发了正犯的不会被告发的期待,由此而加强了正犯的犯罪决意。联邦最高法院第二审判委员会恰当地否定了对这名被告人的处罚,因为这种对正犯犯罪决意的加强只存在于单纯的不作为中,而单纯的不作为在不具备保证人地位时是不可罚的。
【案例33】一个事务所的新来的律师，在其事务所的两名同事与另外三人实施敲诈勒索时,作为律师坐在旁边没有动。这个计划并没有透露给他,他表示了沉默,因为他猜想,“作为事务所的新来人员,他对有丰富职业经历的合伙人负有顾及同事情面的义务”。联邦最高法院认为,其中存在通过积极作为的对敲诈勒索的心理性帮助行为,“通过即刻与之保持疏远,或者反对其他参与人的要求”,被告人本来能够避免实施这样的帮助行为。我认为中华文化圈都不会认定该律师的沉默是一种犯罪帮助行为。
【案例34】张三对李四的犯罪活动没有给予任何外在的帮助行为，只是对李四说，你如果需要我帮忙，就说一声，我肯定会帮忙的。张三构成帮助犯吗？如果处罚张三，就不是在处罚帮助犯，而是对单纯的帮助预备予以犯罪化，一般会认为引发思想刑法的出现。
【案例35】被告人将其汽车借给他明知喝醉酒的人,如果喝醉酒的司机撞死或撞伤了路边的行人或者其他司机,则车主是否应该为一般杀人罪或伤害罪承担共犯的刑事责任?美国一些法院事实上使车主基于帮助过失或者疏忽大意的犯罪而承担共犯的刑事责任。但也有的法院坚持认为仅仅基于帮助过失或者疏忽大意的犯罪而不能构成共犯。车主不构成共犯,只承担将车借予醉酒司机的轻罪的刑事责任。（洪细根《英美刑法共犯理论探究》）
【案例36】在甲要去杀丙之时，乙激励甲说：“男人该出手时就出手，如果你杀了他，我就亲自去牢房给你送饭”，判决认为乙激励甲增强其犯意，因而认为乙精神性地帮助了甲的犯行，从而肯定杀人的帮助犯。我认为这种精神性支持是否构成可罚的帮助犯，会因文化背景差异而有所不同。
【案例37】虽然被告人知道B可能会让不特定的多数人浏览,仍然将本案的淫秽电影文件借给B,而B又将该电影文件借给了C,而C将该电影文件进行放映并引来了数十人观瞻,从而形成了公然陈列。有学者认为关于这一案件,被告人对于正犯C的犯罪行为起了间接帮助作用,因此,肯定成立从犯的原判决的判断是妥当的。我认为这种情形下的间接帮助行为是否可罚，会因不同文化圈的社会共识差异有所不同。间接帮助如果可罚，人们的正常社会生活会过得惊心动魄。
8.2.13上面的案例表明在不同时代不同文化圈里，社会共识会发生差异，因此纳入共同犯罪参与人的帮助犯范围的大小，会有所差异。不可罚的帮助行为尽管存在参与人的意思沟通和行为对结果的作用和贡献，但在不同文化的社会共识里可能不做为犯罪活动的帮助犯处理。何庆仁教授在他的文章中也表示出与我类似的观点：“共同犯罪人的答责范围取决于其共同性的范围,即共同犯罪人在多大的范围内具有规范上的共同性,就在要多大范围内答责。例如将铁铲借给他人去挖东西的人,尽管对于他人会挖出来点什么要负责,但是对于他人挖出来的被掩埋的特定物(例如赃物)却不一定要负责,因为特定物不在一般社会性理解的范围之内。至于共同性的具体范围,是由社会交往的意义来确定的,需要在社会交往中具体认定,不可能精确化。例如,将他人保险箱的备用钥匙交给盗窃犯,就不只是参加到对保险箱的开启中;将梯子为小偷搭到仓库的壁架上,就不只是在为攀爬练习做准备。毋宁说两种情况下,行为人都参加到了整起盗窃行为之中。”（何庆仁《共同犯罪归责基础的规范理解》）我认为何庆仁教授对于他人挖出来的被掩埋的特定物(例如赃物)却不一定要负责,因为特定物不在一般社会性理解的范围之内的观点就是行为无价值论的社会相当性理论的很好视角，用于解释帮助犯的成立很有价值。一个帮助行为是否应该受罚，是否能够成立帮助犯，不能仅仅看因果关系和对结果的贡献，而要考虑到社会相当性问题。在此，行为无价值论视角是有意义的。
8.2.14 我认为在法学论文中，以“不能得到国民的赞同”“这显然不合理”“明显不妥当的”作为学者观点的理由，是广泛存在的现象，不仅中国学者会这样给出理由，日本学者也常常这样给出自己观点的理由。我认为这种现象的原因在于学术讨论中存在“学术共识”问题，或者说“社会共识”问题。大家是基于共识讨论学术问题的，触及共识时，学者们把观点当成显而易见的公理，不需要进一步论证的。这就是出现在张明楷教授的论文中或很多日本刑法学者论文或著作中常见的“这是明显不妥当的”表述。一定社会范围，或某种学术圈子，都存在一些“共识”，这种共识是存在的，尽管有时是不明确的，但在具体语境下又是能够被大家判断和认可的。比如，人们很难给秃子下个定义，但不影响在具体语境中说某人是秃子时，大家会懂你的意思，并取得共识：他显然是个秃子，或他显然不是个秃子。共识如何产生的呢？其中一个来源就是人与人之间的信任，或者说盲信。当一个人坐上一辆汽车,他前提性地相信汽车的设计与制造者、相信汽车驾驶员、相信道路的铺设者,正如象征标志依赖于信任,现代性社会中复杂的人与人、人与物的交互也依赖于对庞大的专家系统和他人的普遍信任。当人们独立思考或直觉感悟后发现与他人观点、认识一致时，也会产生“共识”。社会共识是社会存在的基础，没有共识的社会必将走向崩溃。社会共识也可以通过对他人洗脑而产生。互联网时代，很多群体的共识产生于有意识的洗脑运作。共识也来自于对他人思想的认同和共鸣。
8.2.15 我认为，共同犯罪的归责，参与人的行为与结果的因果关系或者说对结果的贡献只是考虑的一部分，参与人的意思表示或意思沟通也是考虑的一部分，行为无价值论的社会相当性角度也必须纳入归责考虑的范围。在共同正犯中，并不是共同行为成就了共同犯罪，而是意思沟通使得行为人成立共同犯罪。特别在正犯与狭义共犯构成的共同犯罪中，正犯行为与共犯行为之间根本就不存在“共同行为”，如何根据“共同行为”认定他们是共同犯罪？正犯与共犯之间也是因为存在意思沟通交流而成立共同犯罪的。其实共同犯罪不是“存在”，而是被“认定”。在特定情形下，社会共识是根据“行为对结果的贡献”来认定共同犯罪的。即参与人之间不存在意思沟通，而根据参与人行为对结果存在共同的作用和贡献，从而认定参与人是共同犯罪。在更加特别情形下，即使参与人之间存在行为对结果的贡献，也存在意思沟通，但社会共识根据社会相当性而不“认定”参与人是共同犯罪。总而言之，共同犯罪是规范论问题，不是存在论问题。如同因果关系问题一样，能否认定因果关系，能否认定归责，很大程度上是社会共识问题，或者说是隐藏在存在论和主观意思背后的社会共识问题。比如，妻子给准备外出犯罪的丈夫做早饭吃，是否属于犯罪的帮助犯？这不是因果关系问题，显然与丈夫的犯罪行为具有因果关系。也不是妻子是否与丈夫之间存在犯罪是意思沟通问题，而是社会生活中人们是否会认为这时的妻子是否具有可罚性问题，在妻子的可罚性问题上是否存在社会共识问题，如果某个社会成员具有这种社会共识，那么自妻子给丈夫做早饭的行为就是犯罪的帮助犯，立法机关就会给出妻子被追究帮助犯责任的刑事立法。如果这个社会共同体没有这个社会共识，那么妻子给丈夫做早饭的行为就不是帮助犯。从行为无价值论来看，我这里所说的“社会共识”就是行为无价值论里的“社会相当性”。中立帮助行为是否可罚，完全是个社会共识问题，或者说是社会相当性问题。在此寻找存在论上的根据是徒劳的，甚至是可笑的。
8.2.16 张玮琦教授认为：“无身份者能不能单独构成纯正身份犯的罪名?排除刑法理论构造,在自由主义的语境下,需要考虑的是基于“自生秩序”是否有必要对其予以惩罚;在社群主义的语境下,需要考虑的是对其予以惩罚是否符合“共同善”的目标。”“倘若民众的正义与刑法专家系统的正义出现冲突,那么寻求共识的方式是在“社会意义”上找寻“共享的理解”,还是在“公共理性”上寻求最小公约数的“重叠共识”?正如共犯处罚依据论并非自然科学式地真正探究处罚依据“是”什么,而是在为某个结论找寻自洽的言说方式,正义问题在古典哲学语境中尚可以与本体论相勾连,而在现代语境下争议的核心其实在于我们希求、相信一个什么样的社会——个人与共同体何者应视为前提、何者更值得信赖。”（张玮琦《身份犯共犯问题研究》）我认为张玮琦教授上述观点与我关于“社会共识”的观点很相似。我认为无身份者是否该被惩罚？这是一个社会共识问题。正如我认为刑法中的因果关系理论实际上是个对何种情形下参与人是否应该惩罚的社会共识问题，如果社会共识认为应该惩罚，那么就认为该参与人的行为与结果之间存在因果关系。
8.2.17 中立帮助行为
【案例38】五金店的店主张三明知李四是盗窃团伙的头目,且知道、猜测或担心李四买这些工具是为了入室盗窃,而仍然将螺丝刀或类似工具卖给李四,李四拿这些工具实施了人室盗窃的犯罪，张三构成盗窃罪的帮助犯吗？
【案例39】出租车司机发现乘车的几个人是准备去银行抢劫的，他仍然把这几个人送到银行附近，并正常收取了出租车费用后离去。这个出租车司机构抢劫罪的帮助犯吗？
【案例40】张三明知道淘宝上的卖家李四会偷税漏税，还从李四那里购买了大量商品并支付了钱款并没有要发票，张三为李四的逃税行为提供了帮助行为吗？张三能被追究逃税罪帮助犯的刑事责任吗？明知他人有犯罪的企图或计划，还给其提供帮助的行为，如果这种行为属于日常生活行为且合法的，那么是否构成帮助犯？这取决于社会共识。德国联邦最高法院认为“在认识到纳税义务人随后要实施逃税行为的情况下,雇员在营业中的任何参与行为都需要作为逃税罪的帮助犯进行处罚”。德国联邦最高法院认为被指控的银行雇员在将资本进行“秘密转移”时确定地知道顾客的逃税目的,在其估计对方具有逃税目的但并无确定认知的场合,顾客犯罪意图的可认识性也支持了帮助犯的刑事可罚性。在我国，人们在淘宝上购买商品，明知道卖家会逃税，仍然付款购买，我认为当今中国的社会共识不会支持买家构成逃税罪的帮助犯。
8.2.17.1 中立的帮助行为是指具有技术性、专业性和业务性的帮助行为。我同意陈兴良教授的观点：“中立的帮助行为应当限制在职业性行为的范畴之内。”（陈兴良《论中立的帮助行为》）
8.2.17.2如果这里帮助行为在明知他人进行犯罪活动的情形下，给予帮助，其违法性是否能够排除？Jakobs试图在一般意义上将“日常生活中习以为常的交易行为”免罪化。我认为在明知他人犯罪活动的情形下，利用社会相当性理论为广泛存在的大量各类中立帮助行为排除违法性是困难的，也是不必要的。个别情形下，即使知道有人会利用某种帮助行为进行犯罪活动，但为了社会生活的正常运行而不得不提供某种帮助行为，可以用社会相当性理论来排除帮助行为的违法性。但社会生活中大量中立帮助行为存在，在行为人明知道或怀疑他人进行犯罪活动还提供中立帮助行为，该中立帮助行为的违法性不能指望社会相当性理论来排除，而是如Roxin所说该用信赖原则来排除或确认中立帮助行为的违法性。
8.2.17.3根据信赖原则,每个人都可以对他人行为表示信赖,即他人不会实施故意犯罪,只要他人未表现出的明显的犯罪意图。街头骚乱的参与者在一家处于视域之内的商店中购买武器。在出卖方估计武器会被用来实施伤害行为时,能够对出卖方故意的帮助行为让其承担责任。如果出卖螺丝刀的人已经考虑过,看来可疑的购买者是否想借此实施非法侵入行为但仍相信后者不会实施犯罪,则根据信赖原则他的出卖行为不可罚，建立在“可疑外表”基础上的主观印象并不足以确立明显的犯罪意图。对此要求存在具体的、表明高度可能地用作犯罪目的的线索。即使他存在认识的过失,也不可罚。因此，在Roxin看来，过失帮助他人的，不可罚。
8.2.17.4我认为借助信赖原则基本上能够排除或确认中立帮助行为的违法性，特别情形的，可以借助社会相当性理论来排除中立帮助行为的违法性。比如电信诈骗中的移动通信运营商的中立帮助行为可以借助社会相当性理论来排除违法性，但移动通信运营商有义务用技术手段封堵住可疑的电信诈骗接口，否则移动通信运营商要承担电信诈骗帮助犯的刑事责任。刘艳红教授将帮助信息网络犯罪活动行为区分为两种情形,这就是明知且促进型与明知非促进型。只有明知且促进型具有可罚性,而明知非促进型不具有可罚性。陈兴良教授认为,行为人只要实施刑法第287条所规定的技术支持、广告推广和支付结算等三种行为,对于信息网络犯罪活动必然具有促进作用。很难想象,在他人实施信息网络犯罪活动时提供上述三种帮助行为而对其信息网络犯罪活动没有促进的情形。我完全同意陈兴良教授在此的看法。
8.2.17.5 陈兴良教授认为：“司机运送盗窃犯的运输活动仍然具有完成运输合同的性质,即使其在明知他人乘车的目的具有犯罪性质以后仍然坚持完成运输,也不能认为其行为构成盗窃罪的帮助犯。如果出租车管理部门对于此种情形对司机具有报告的要求,则事后应当履行报告义务,如果没有履行报告义务的,构成行业管理上的违规。如果公安机关对司机具有报告要求的,司机没有履行报告义务的,构成治安行政管理上的违法。总之,此种情形不构成犯罪的帮助犯。”（陈兴良《论中立的帮助行为》）陈洪兵教授认为：“出租承运行为作为正常的业务行为,不管司机是否知悉正犯的犯罪计划,都不应认为承运行为具有法益侵害性,不应认为行为本身制造了不被法允许的危险。作为司机,根据运输行业规则和承运合同,即便知悉顾客的犯罪意图,其也没有拒载的正当理由。”（陈洪兵《中立行为的帮助》）在此，我完全同意Roxin教授的看法：当中立帮助行为人对他人的犯罪活动存在确切的认识即具有确定的故意时,不能否认帮助犯的成立,但如果行为人只是估计到他人可能利用其提供的帮助实施犯罪,即仅具有未必的故意时,则适用信赖原则,行为人不承担帮助犯的责任。我认为出租车司机明知他人乘车的目的具有犯罪性质以后仍然坚持完成运输构成帮助犯，不能借口中立帮助行为，不能借口“完成运输合同的性质”而否认其行为构成犯罪的帮助犯。至于司机是否履行报告义务不是违反治安法规与否的问题，而是判断该司机是否存在犯罪脱离的问题。如果司机知悉顾客的犯罪意图，陈洪兵教授说根据运输行业规则和承运合同司机不能拒载，显然扯谈了，在知悉顾客犯罪意图后继续运送顾客，构成犯罪帮助行为，至于司机出于保护自身人身安全考虑是否立即拒载以脱离犯罪的帮助，应该由司机合理选择，强求司机与犯罪分子作斗争制止犯罪，不具有期待可能性。至于律师为犯罪嫌疑人提供辩护服务或为当事人提供法律顾问服务过程中发现不为司法机关掌握的犯罪事实，律师有向司法机关举报的义务吗？律师应该具有不举报的司法豁免权。正如牧师具有为忏悔的教徒保密的司法豁免权，不受司法追诉包庇罪。但律师知悉犯罪嫌疑人或被告人不被司法机关掌握的犯罪事实后，继续在刑事诉讼活动过程中为犯罪嫌疑人或被告人辩护，是否构成帮助犯呢？我认为律师仍然享有不被追究帮助犯的司法豁免权。但律师为当事人提供法律顾问服务时，发现当事人犯罪事实时，没有举报的义务，但应该终止提供法律服务，否则成立帮助犯。
8.2.18 片面共犯
《刑法》第350条第2款“以制造毒品罪的共犯论处”的规定,更为明确地表明,“只要自己一方有为他方制造毒品而提供原料或者配剂的故意,不管对方是否知情,均可以共犯即帮助犯论处”。
【案例41】甲明知乙赌博成性,输尽家财苦于没有经济来源,在乙的住所门前留下当地一商户丙仓库的信息和钥匙,乙果然盗窃了丙的仓库。
【案例42】甲看到乙正在追杀丙,而故意设置障碍,绊倒丙致其被乙追上杀害(绊倒致被杀案)。如果否定甲乙成立共犯,单独评价甲的行为是因缺乏构成要件的实行行为,只能作无罪处理。
8.2.18.1 如果以意思交流为共同犯罪之必要，那么显然从概念上就要否定片面共犯。我认可片面共犯的存在，因为我认为如果不承认片面共犯，为他人犯罪片面加功或加担的行为就得不到惩罚了。比如，案例41和42中的甲成立片面帮助犯。因此，共同犯罪的定义应该是存在意思沟通或加入他人犯罪的单方意思，所以要对他人行为结果归责。从意思沟通角度，片面共犯与其被帮助人之间没有意思沟通，片面加担人行为成立共同犯罪，其成立片面帮助犯或片面共同正犯，被帮助者的行为后果因此能够归责于片面帮助人或片面共同正犯。无意思联系的一方不成立共同正犯，只是直接正犯，其不要对加担参与的一方行为负责。我认为如果帮助行为能够使得被帮助人产生犯意，片面帮助行为应该看成是片面教唆行为。
【案例43】某甲将某乙的丈夫与人通奸的艳照和手枪放在某乙的家门口,某乙看见之后用此枪杀害了丈夫(艳照诱杀案)。由于某甲和某乙之间缺乏意思沟通或联络,如果以此为根据不以共犯来论,单独来看将艳照和手枪放在他人家门口的行为,似乎并未触犯刑法中的哪一条文,因而无法对甲定罪处罚。如果某甲的行为使得某乙产生了杀人的犯意，那么某甲的行为就是片面教唆犯。如果某乙已经具有杀其丈夫的犯意，某甲的行为就是片面帮助犯。片面共犯中的“片面”的含义是指被帮助或被教唆的人不知道谁在帮助或教唆他，没有主体间的意思交流，但不排除片面共犯知道有人在帮助他或教唆他，只是不知道是谁而已。
8.2.18.2 片面共犯是共同犯罪的意思交流、意思联络理论的例外，我认为片面帮助犯之所以具有可罚性，是从归责的角度考量的，因为行为人存在加入参与他人犯罪的意思（事后查明行为人具有这种意思，而不要求被帮助人知晓帮助者），并给予实行犯以物理帮助，不论这种帮助大小，只要这种帮助能够对结果的贡献不可忽略，片面帮助犯就该罚。如果不是片面帮助犯，而是普通帮助犯，只要具有与实行犯的意思沟通就成立共同犯罪，就能够把结果归责于他，不论他的帮助是否对结果有贡献。在片面帮助犯情形下，帮助行为对结果的物理贡献是不可缺少的，仅仅鼓个掌或投以赞许的目光不构成片面帮助犯。对于片面帮助犯或片面教唆犯，如果从行为人利用他人故意的犯罪行为实现自己的犯罪目的角度看，可以从间接正犯的思路找到片面共犯的可罚根据，当然，这里的间接正犯范围要包含被利用人是有责的故意犯罪行为，即正犯背后的正犯原理。
【案例44】甲采用暴力对乙进行强奸时,丙在甲不知道的情况下,按住乙的手脚,使甲得以顺利奸淫乙。强奸罪是复行为犯，如果按直接正犯定罪,对丙就只能定暴行罪。对丙按照强奸罪的帮助犯定罪也不符合强奸罪构成要件是复行为的特征，丙的行为是强奸罪的构成要件行为的一部分，因此，丙成立片面共同正犯，而不是片面帮助犯。正如抢劫时抱住受害人身体的人是抢劫罪的共同正犯，不是帮助犯。
【案例45】行为人为发泄对公司老板的不满,将写有保险柜密码的纸条放在存放大量贵重财物的保险柜之上,意图帮助小偷窃取其中的财物。某日果真有小偷入室发现密码并用来打开保险柜,窃取了内存的大量贵重财物。事后查明,小偷与行为人并不相识,事先也无任何联系。行为人是片面帮助犯,与小偷之间存在共同参与犯罪的关系。因为若没有行为人提供密码,小偷无法打开保险柜,不可能窃取其中的财物,两人均应对该结果负责。
【案例46】某人片面地帮助A杀人,将被害人关进杀人者A所等候的屋子里,结果被害人被A所杀害。
8.2.18.3山口厚教授认为：“将被害人关进屋子里的人,协助了A的杀人行为,与其说是其援助行为,不如说是积极利用A的杀人行为实现了自己杀害被害人的意图。在这个意义上,不单单止于对他人犯罪行为的侧面帮助,可以说是从自我出发,主体性地实现了杀害A的意图,并非可减轻刑罚的‘帮助',可以说给予‘正犯'的评价更为合适。在这样例外的场合,并不是肯定片面的帮助,而是与杀人的实行行为者一起,片面地实施了共同的杀人行为,将其评价为片面的共同正犯,可认为是针对该案例适当的评价。” 山口厚教授的处理意见表明日本刑法界把发挥重要作用的帮助犯处理成共同正犯加以惩罚。按照Roxin教授的观点，起支配作用就是间接正犯了，山口厚教授又不愿意承认是间接正犯，而处理成共同正犯。在片面正犯场合，被加担的正犯不成立共同正犯，只是直接正犯，采取片面加担行为的正犯成立共同正犯，对被加担的正犯行为承担责任。
8.2.18.4 我国学者刘明祥教授否定片面帮助犯。刘明祥教授认为：肯定片面的帮助犯的前提,同样是不要求帮助犯与被帮助者之间有意思联络,帮助行为与被帮助者的实行行为乃至危害结果之间无心理上的因果性,仅有物理上的因果性,就要帮助者对危害结果负刑事责任,并且与那种既有心理上也有物理上的因果性的普通的帮助犯,同样看待同等处罚,似乎也不够公平合理。我认为本来心理上的因果关系理论，是在参与者对结果不存在物理因果关系时，又要维护因果关系理论度归责的作用，而特设出来心理上的因果关系理论。通常存在物理因果关系上，没有必要强调必须存在心理上的因果关系。在片面共犯问题上，刘明祥教授把片面共犯情形下不存在心理上的因果关系作为否定片面共犯的理由，是错误的。
【案例47】X偶然发现Y正准备开枪杀自己的仇人Z,为了提高杀Z的概率,X也迅速对Z开枪射击,两人几乎是同时开枪,但
仅有一颗子弹击中并致Z死亡。事后查明,是Y射出的子弹击中Z,当时Y并不知X也对Z开了枪。在此例之中,X单方面基于与Y共同杀Z的意思,一起实施了杀人的实行行为。
8.2.18.5 有学者认为X单方面成为杀人既遂罪的共同正犯,Y则是杀人既遂罪的直接正犯。Y的杀人行为直接引起了Z死亡结果的发生,固然应对Z的死亡结果负责,成立杀人既遂罪,但由于Y开枪杀死Z,与X的行为之间并无心理上或物理上的任何联系,如果要X也对Z的死亡结果负责,显然有主观归罪的嫌疑,即仅因其主观上有与对方共同实施行为的意思,就要其对对方造成的与其毫无因果联系的结果承担责任。反过来,如果以X的杀人行为与Z的死亡结果之间无因果关系为理由,对X按杀人未遂处理,那就实际上是以直接正犯论处,等于否定其成立片面的共同正犯。我认为共同犯罪理论就是主观归责的理论，共同犯罪的本质就是参与者之间存在意思沟通或单方加担或加功的意思，这是对他方行为承担责任的原因或根据。尽管Z是Y开枪打死的，X主动加担进入Y的杀人犯罪过程，即使X那枪没有打到Z，我认为X也该对Z的死亡承担责任，换句话说，Z的死亡可归责于X。X是片面共同正犯，杀人既遂。
【案例48】乙正在举枪射击丙,甲为了确保丙的死亡,在乙的背后于乙不知情的情况下,与乙同时开枪射击。丙中弹身亡,但不能查明丙被谁击中。甲成立片面的共同正犯,应对其适用部分实行全部责任的原则,对共同犯罪的结果负责，认定甲成立故意杀人既遂。由于无法查明丙的死亡与乙之间的因果关系，从有利于被告人原则角度，乙仅负故意杀人未遂的刑事责任。
8.2.18.6 片面帮助犯或片面共同正犯之所以是“片面的”，是因为被加功的人不知情，否则就是帮助犯或共同正犯了。有学者认为：“在没有与实行行为人约定的情况下,一个人给即将在睡梦中被杀死的被害人服用了安眠药,为正犯打开了门,准备好了合适的、也被实际使用了的工具,还在实行之前阻止了第三人的打扰,如此强的共同塑造,以至于实行行为的地点、时间、方式都被其一起决定了,就构成共同正犯,因此,对于共同性,应采取相对客观的判断,无须过分考量每个人的主观意愿。共犯人以其行为一再确证“这是一个整体行为”,那么即使其主观上没有表示“一起干”也要作为共同实行行为而归责。如果共犯人在实行行为着手之前,放弃犯罪的故意,但没有撤回其做出的贡献,相关贡献继续在实行行为当中发挥作用,则不能阻止成立共同正犯。”（王志坤《共同犯罪归责的社会功能进路》）我认为该案如果正犯对存在这样一个帮助的人“不知情”，那么成立片面帮助犯，如果认为这个帮助行为有实质重要作用，顶多成立片面共同正犯。
8.2.19 帮助犯的故意
8.2.19.1德国刑法定义帮助犯：是对符合构成要件的、违法的、故意的构成要件行为故意提供帮助的行为。我认为这个定义排除了给故意犯提供了过失帮助问题，也排除了给过失犯提供故意帮助问题。在德国刑法中帮助行为必须出于故意而完成,所以,过失提供帮助是不可罚的。然而我国学者张明楷却认为存在过失的帮助犯，即帮助行为不是故意行为而是过失行为，他用过失帮助行为与结果之间存在心理的因果关系来证明其可罚性。张明楷认为：“如乙只是单纯描述仓库门窗破损、无人看守、容易被盗的事实,却强化了甲的盗窃犯意,从而实施了盗窃行为,则乙的行为与甲的行为结果之间具有心理的因果性,但乙没有帮助故意。这再一次说明,在不法层面理解和认定共同犯罪,是完全妥当和可行的。”我认为过失的帮助行为不可罚。
8.2.19.2只是在正犯具有明显的犯罪意图时才考虑帮助犯。违背意愿提供帮助的人,要承担帮助犯的罪责。此外,内心的保留并不影响帮助犯的成立。因此，即使是很不情愿的、很勉强的帮助行为，也成立帮助犯。“促进故意”,即他必须估计到自己的助功对正犯有所助益。在第三人只是想让构成要件行为处于未遂时(比如,他提供不合适的堕胎工具,或者他知道构成要件行为不可能既遂,因为已经通知警察),就并不成立帮助犯。帮助犯得知正犯的犯罪决意,并由此已经对所计划的构成要件行为形成概念,无须知道构成要件行为的进一步轮廓。帮助犯根本不需要就犯罪计划与正犯进行明白的交谈,他只需要推测犯罪计划,这样一来,他就不可能知道具体细节。
【案例49】被告人卖了一个闹钟,而这个闹钟被“革命组织”用作“对位于科隆的汉莎航空大楼实施炸弹攻击的定时器”。在出卖闹钟时,被告人已经知道,通过提供闹钟,她支持了“政治上的反对派对大楼的炸弹攻击”。不过,她并不知道暗杀的具体目标和构成要件行为实施中的其他个别化的情节。尽管如此,联邦最高法院肯定她成立“导致爆炸”(第308条)的帮助犯。
【案例50】联邦最高法院的案件。这位鉴定专家背离正确的知识而向委托人确证,宝石大约价值30万马克,虽然因其拙劣的品质,它实际上卖不出去,其交易价值低于4万马克。宝石的所有人依据鉴定专家的估价,以他的收藏品作抵押而贷款27万马克。他无法偿还这笔贷款,而银行没能成功地将宝石卖出。宝石的占有人因为诈骗罪,而鉴定专家因为诈骗的帮助犯而被判决。
【案例51】在该案中,被告人向正犯出卖“掏空自动贩卖机中的马克的两根特别细丝”,用这两根细丝,正犯在之后对自动贩卖机实施了 21次盗窃行为。初审法院宣布被告人不构成帮助犯,因为他的认识内容“是不确定的,缺乏对进一步的个别化要素”(地点、时间与实施构成要件行为的其他情节)的认识。巴伐利亚州高等法院认为：帮助犯认识到所提供的对构成要件行为的助功为盗窃所用,就足够了。帮助犯无需认识进一步的“具体化的要素”。
8.2.19.3给过失行为以故意帮助，是否成立帮助犯？
【案例52】（酒吧案）酒吧老板甲为杀死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙来酒吧饮酒，甲已完全忘记毒杀仇人一事，让服务生乙（知道酒中有毒）将先前配好的毒酒递给自己，然后由自己端给被害人丙，丙饮后死亡。该案中，老板甲犯过失致人死亡罪，乙构成何罪？乙是帮助犯，帮助犯的成立需要正犯是故意犯罪吗？给过失行为提供帮助成立帮助犯吗？按照张明楷共犯不以正犯故意为必要的观点，乙构成故意杀人罪帮助犯，甲构成过失致人死亡罪，甲乙存在共动的意思沟通，尽管一人故意，另一人过失，但甲乙成立共同犯罪，丙的死亡后果归责于甲乙。
【案例53】乙误以为甲女想杀死其丈夫,便将毒药交给甲女。甲女虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果,但她在行为时却误以为自己喂的是一种治病的药物(“毒药案”)。有学者认为由于甲女客观上实施了符合构成要件的违法行为,故乙依然成立故意杀人罪的帮助犯。即使正犯没有故意,以帮助故意实施帮助行为者,也可能成立帮助犯。如果甲女既无故意又无过失，甲女不成立犯罪，乙成立故意杀人罪帮助犯。我认为被帮助人没有实施故意杀人行为，乙不成立故意杀人罪的帮助犯，乙也不成立过失致人死亡罪的帮助犯。因为乙的行为是故意行为，因此甲女和乙不成立共同过失犯罪。
8.2.20对帮助犯的处罚

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