[ 黄洪流 ]——(2005-10-29) / 已阅60140次

在司法实践中，德国法院最终采纳了“客观滥用说”。 德国透视理论关注的重心是股东的行为以及该行为导致结果是否符合诚实信用和公平的原则，是否构成权利滥用。德国法院强调，“资合公司的法人性质只有在其使用和整个法律制度的目的不违背的情况下才是值得维护和尊重的”。 适用客观滥用说减轻了原告举证责任，进一步扩大了直索责任适用的范围。
4、日本
日本法学界从20世纪50年代就开始关注美国判例法上揭开公司面纱制度，但直到60年代，才在日本最高法院审理一个案件中确立了法人人格否认原则。在本案中，X为一店铺的所有人，他与Y公司签订了店铺租赁契约，Y公司实际上是一家为避税而设立的从事电器业务的股份公司，是董事长A的个人企业，X将Y公司与A个人视为同一人。其后，X向A请求收回店铺，遭拒绝，X便以A为被告提起返还店铺的诉讼。在诉讼中，X与A达成和解协议，A承诺在一定期限内交还店铺，但A并未按照约定履行其承诺。X于是再度对A提起诉讼，要求履行和解协议。地方法院一、二审均支持X的请求，Y不服判决，向最高法院提起上诉，上诉称：和解协议是X与A签订的，对Y公司不具有效力。最高法院大法官大隅健一郎和松田二郎驳回了Y的上诉请求，法官在判决中写道：“在社团法人中，法人与组成成员在法律上的人格当然是不一样的，即使在股东只有一人的情况下，也同样如此。但一般而言，法人格的赋予是基于对社会存在的团体价值进行评价的立法政策，……在法人格只不过徒具形式或者回避法律的适用而滥用时，对法人格的认可并不符合赋予法人格本来目的，因而就产生否定法人格的必要。”
在日本，学界对法人格否认适用的条件与范围存在不同的看法，主要有三种学说：
（1）中义说。认为只有在以下两种情况下才适用法人格否认：第一，法人被纯粹形骸化的场合；第二，回避法律的适用而滥用法人格的场合。日本最高法院在对前述案件判决中就强调法人格否定只适用于上述两种情况。
（2）狭义说。对前述案件判决，日本学者田中诚二等学者却持不同看法。他们认为，法人形骸化的情形也属法人格滥用的情况，应以法人格滥用作为适用法人格否定的基本条件，其法律依据是日本民法第一条第3项禁止权利滥用的规定。 按照他们意见，只有存在滥用法人格情况下，才能适用法人格否定，限制或排除股东有限责任的适用。
（3）广义说。广义说认为，除了上述中义说所包括的两种情况外，还包括以下两种情况：第一，间接侵害了有关社团法规目的的场合。如商法第211条第2款禁止取得自己股份的规定，以及210条禁止子公司取得母公司股份的情况；第二，当事人不具备法律上的资格而以事实上的另一个人存在的场合。如类似上述X诉A的案件，作为不动产租赁的个人企业主，不是以自己真实个人身份，而是以公司的名义参与租赁契约的让渡或租赁物的转租。
从日本法人格否认学说来看，日本法人格否认并不完全等同拥于有限责任例外适用，否定公司法人格具有产生有限责任例外适用的效力，但不一定必然产生有限责任例外适用的结果。因为，否定公司法人格的真正目的是要明确债务关系的真正主体。但是否定公司法人格与有限责任例外适用具有相同的法理基础，在某些情况下，否定公司法人格就会产生排除有限责任适用的法律效力。从日本最高法院的意见来看，尽管学术界对法人格否定适用范围存在不同看法，法院却不愿意扩大其适用范围。
5、几点结论：
（1）限制或排除有限责任的适用是对有限责任被滥用行为的一种制裁，是一种平衡债权人和股东利益的制度安排。但它并不是唯一的选择；服务于同一功能目的的，还存在其他替代性安排和选择。从各国制度安排的实际效力和功能来看，日本公司法人格否认、美国揭穿公司面纱和德国直索责任和英国影子董事制度、董事欺诈或错误交易赔偿责任都是在充分肯定有限责任价值的前提条件下，为遏制公司控制人滥用公司法人格和有限责任而进行的制度创新，为因滥用行为而受到损害的债权人提供的法律救济。因此，尽管各国制度安排形式上有所不同，但其功能价值却是一致的。关键就在于找到一种确保有限责任价值实现，平衡股东与债权人利益的有效途径和把握合适的度。
（2）适用条件上要受到严格限制，适用条件的设定决定了适用范围。如何掌握适用条件和范围取决于平衡股东与债权人利益的需要，也就是说，取决于其他保护债权人利益相关替代制度安排。而且，其适用条件和范围也不应该是静止不便、千篇一律的。相应的规则应该是回应性的、动态的，应根据整个规则体系进行综合平衡，把握一个合适度，并根据整个制度环境的变化进行适当的调整，它服从于确保有限责任价值充分实现和最大限度消除其外部性，兼顾效率和公平的最终目的。如在美国，尽管对揭穿公司面纱适用范围和条件存在不同理解和看法，但法律界都存在一个共识，即“公司主体的独立性通常都应受到尊重，但是，当公司形式被用于规避已发生的责任、规避特定的法律、犯罪、或者产生不公正时，公司面纱将应当被刺穿。”
（3）从司法审查的核心来看，揭穿公司面纱和法人格否认的实质是股东或公司控制人是否应该受到有限责任或公司法人格的保护，着重要审查的是公司控制股东的行为，以及这些行为是否构成权利滥用，限制或排除有限责任的适用不影响公司独立法人格的地位。
(二)股东有限责任例外的适用条件
1、适用的主体
（1）责任主体（被告）
构成股东有限责任例外适用的主体应当符合以下条件：
第一，必须是有限责任公司的股东，也就是说享受有限责任保护的股东。这有两层含义，该公司合法有效成立并且股东承担有限责任。
第二，必须是控制股东。所谓控制股东，是指能够对公司决策发挥支配影响力的股东。从上述各国相关制度比较来看，股东有限责任例外适用的责任主体应该是公司控制人。掌握控制权的可能是控制股东，也可能是公司以董事会为中心的管理层。因为公司法上有专门的关于董事义务和责任的制度，如果是因董事的原因导致债权人利益受到损害，债权人可以根据董事对债权人负有的善意注意义务追究董事个人责任，无须排除股东有限责任的适用。因此，股东有限责任例外适用的责任主体就只能是掌握公司控制权的股东。事实上，只有对公司具有支配性影响能力的控制股东才有可能滥用有限责任，将公司经营风险和损失转嫁给债权人。因此，股东有限责任例外适用制度的终极目的是要规范控制股东的行为，防止有限责任的滥用，平衡债权人与控制股东的利益。这也是现代公司治理要解决的一个主要问题。
根据什么标准判断股东是控制股东呢？在一人公司中和母子公司全资子公司中，股东拥有公司全部股权，当然拥有对公司完全支配的能力。在股权相对分散的情况下，从各国的立法和司法实践来看，主要有两个判断标准：一个是公司股权结构，普遍都认为，股东如果持有公司超过50的股权，该股东就是公司的控制股东；一个是股东对公司的实际影响力。如果股东持有公司股份没有超过50%的界限，则必须要证明该股东对公司具有实际支配能力。
欧共体于1983年6月发布的第7号指令中就如何判断母子公司关系作了规定，符合下列条件的，该公司就是母公司，即子公司的控制股东：①拥有另一公司多数表决权的股份；②有权指派或解任另一公司之管理、经营及监事成员，且同时为该公司之股东；③虽不为另一公司股东，但可对其具有实际支配影响力（dominant influence）；④为另一公司之股东，且因母公司投票权的行使而掌握该公司的管理、经营与监督部门的多数成员，或根据与该公司其他股东的协议而控制该公司大部分投票权。此外，如果对另一公司具有参与利益，且对该公司行使了主导性的影响力。
英国《1989年公司法》附表10A规定了凡符合下列条件，该公司就是母公司：①掌握另一公司的多数表决权；②根据公司的章程和控制合约，且有合法权利对另一公司施加支配性的影响；③是该公司股东，且根据股东协议，单独享有或行使多数表决权；④对公司享有参与利益（participating interest），并对该公司实施实质性的影响或实施联合管理；⑤有权任命公司多数董事。
根据国外上述立法，可以看出，持股比例并不是判断股东是否是控制股东的唯一标准。在股权相对较为分散的情况下，甚至当事人并不是公司第一大股东的情况下，当事人都可能通过投票权代理、控制合同，甚至其他经济关系而迫使其他股东听命于自己，而实际掌握发挥着对公司支配性的影响，控制该公司。在判断股东实际影响力方面，关键要看股东对公司决策所产生的实际影响，而这种影响力可能是短期的，也可能是长期的，关键要看它是否实施了这种支配性的影响，是否利用了这种支配性影响谋取不当利益，损害债权人的利益。
第三，虽然不是名义上的控制股东，但是是实质上的受益控制股东（beneficial owner）。在以下几种情况下，当事人可能成为受益股东：第一，如上述欧共体关于母公司规定来看，虽不是股东，但实际享受控制利益、行使着控制股东权益的主体也被纳入公司法监管范畴；第二，刻意隐匿自己身份，让他人代为持有，自己隐匿在名义持有人背后进行操纵；第三，股权实际上已经转让，但没有办理过户手续，但受让人实际上已经在行使股东权利。在以上几种情况下，受益控制股东仍然可以对公司施加支配性影响，掌握控制权。因此，应当将他们也包括起来。
从国外的实践来看，股东对公司控制程度与法院适用有限责任例外成正比；而公司规模和经营管理公开程度与股东有限责任例外适用的比例成反比关系。这表明：股东对公司控制程度越低，股东滥用有限责任可能性越小（受到其他股东的制约）；公司公开程度越高，其受到社会和公司其他相关利益者监督力度就越大，控制股东滥用有限责任的可能性就越小。
如在美国，封闭公司股东很容易遭到滥用有限责任的指控，股东有限责任例外适用的比例也比较高。据统计，一人公司被揭开公司面纱的比例占50%，股东如果是2-3人，比例就下降到46%，股东人数为3人以上时，就只有35%了。 在澳大利亚，在55个案件中，有47件是针对业主小公司的，只有8件是针对公众公司。其中，法院支持原告的排除股东有限责任适用的13件案件中，有11件的被告都是封闭公司。其中，股东为一人的一人公司，起诉案件为7件，法院排除股东有限责任适用的为4件，比例高达57.1%，股东为2-3人的封闭公司中，起诉案件为24件，法院排除股东有限责任适用的为4件，比例下降到16.7%，超过3人的封闭公司中，股东被起诉的为4件，法院支持的为1件，比例为25%。公众公司中股东被追索的案件为12件，而法院排除股东有限责任适用的只有2件，比例为16.7%。
（2）获得股东有限责任例外适用救济的主体
可以通过获得股东有限责任例外适用救济的主体是债权人，债权人又分为自愿债权人和非自愿债权人。自愿债权人基于合同债务关系而产生；非自愿债权人基于公司侵权行为而产生。只要符合下列条件就可以成为原告，获得股东有限责任例外适用的救济。
一是与公司存在合法有效的债务关系。这种债务关系可能是基于合同产生，也可能是基于公司侵权而产生。
二是因控制股东的行为，其债权无法得以实现。一方面，债权人债权受到损害，无法从公司中获得部分或完全清偿，另一方面，债权人损失与控制股东行为存在因果关系。
在理论上，人们普遍认为，贷款人、供应商等自愿债权人有比较强的谈判能力，能够通过合同安排来维护自己利益，而劳动者、消费者和社会公众等相对于公司而言，属于弱势群体，谈判能力弱，自我救济能力差，需要法律更多保护和救济。尤其是在公司侵权情况下，他们作为非自愿债权人无法事先通过合同安排防范这些风险，因此，学界普遍都认为，股东有限责任例外适用应该更多用来保护他们的利益，让他们更能够比较容易地获得法律的救济。
2、股东有限责任例外适用的客观要件
控制股东利用有限责任保护，滥用控制权，转嫁公司经营风险和损失，谋取不当利益，是构成股东有限责任例外适用的客观要件。构成控制权滥用包括两个要件：一是行为要件，即具有滥用行为；二是结果要件，即导致了债权人利益受损。
（1）滥用行为。所谓滥用行为，是指控制股东不尊重公司独立性，控制股东对公司实施了过度控制（excess control），不尊重公司形式（absence of formality），导致控制股东与公司在资产、财务、业务、机构与人员上完全混同，从而导致控制股东与公司人格上完全混淆，公司完全形骸化。
（2）结果要件。所谓结果要件就是指上述滥用行为导致公司部分丧失或完全丧失偿还债务的能力，如果不限制或排除有限责任的适用，公司债权人权益就不能得到有效保障或无法实现，对债权人就不公平。
在司法实践中，美国法院适用揭穿公司面纱的主要理由有以下几种：（1）资本严重不足，包括公司开办之初资本不足和公司在营运后因控制股东的行为导致资本不足。此类案件中有73.3%被法院适用揭穿公司面纱；（2）公司治理结构不健全，包括不召开股东大会，没有记录或其他正式程序。此类案件有66.9%被法院适用揭穿公司面纱；（3）公司记录或人事的混同，包括董事、经理、银行帐户、帐簿、财产、业务活动、合同、管理等方面的混同，以致于公司人格与股东人格难以区分，此类案件有85.7%被法院适用揭穿公司面纱；（4）虚伪表述，包括对公司资产、财务状况、当事人的给付能力等的不实陈述。此类案件法院适用揭开公司面纱的比例高达94.1%；（5）股东控制，包括股东拥有公司的全部股份、支配公司的费用开支、担保公司债务、将公司当作一个部门或使公司丧失了独立性。此类案件法院适用揭穿公司面纱只有57%；（6）混淆或缺乏实质的分离，公司与股东之间成为代理关系，如股东将公司看作是“另外一个我”，或仅仅是“工具”，因此类事由而被揭开公司面纱的比例高达97%。
3、股东有限责任例外适用的主观要件
主观要件是股东有限责任例外适用引起争议的焦点，问题实质在于有限责任例外适用是否必须以控制股东存在欺诈为要件。欺诈（fraud）是指控制股东故意虚构事实、虚假陈述或隐瞒真相，诱使债权人与公司进行交易，或让债权人误认为是在同控制股东进行交易。在这一问题上有三种不同主张：第一，欺诈是必要要件，而且原告要负担举证责任，证明被告有欺诈的故意；第二，欺诈是必要要件，但由被告承担举证责任。只要主体要件和客观要件具备，就适用欺诈推定；第三，欺诈不是构成股东有限责任例外适用的必要条件。
就前两种看法来说，分歧的关键在于应该由谁来负担举证责任。如果采取客观归责原则，则可以根据行为和结果推定被告存在欺诈故意，被告可以举证抗辩；如果是采取主观归责原则，则必须由原告负担举证责任，证明被告具有欺诈的故意。
笔者认为，就合同债务纠纷，对于自愿债权人可以在主观要件上采取第二种主张，采取客观归责原则；对于侵权案件、涉及到劳动者、消费者权益保护的案件，则不以欺诈为归责要件，采取严格责任。
作为控制股东，在控制权行使上，不仅对少数股东负有诚信义务，而且对公司其他相关利益者也负有诚信义务，应当尊重公司的独立性，维护公司利益，如果控制股东利用控制权谋取自我利益最大化，导致其他相关利益者的权益受到损害，控制股东就应该承担相应的法律责任，除非控制股东能够证明债权人自愿承受该风险。
对于非自愿债权人，如果是因为控制股东滥用控制权造成了其利益损害，就应适用严格责任。只要股东存在过度控制，而又没有采取合理适当措施保护劳动者和消费者等非自愿债权人的的权益，控制股东就要承担相应的法律责任。
4、因果关系
控制股东滥用控制权的行为与债权人损害之间存在因果关系。原告必须证明，其损害与控制股东滥用控制权行为之间存在必然的因果关系，如果是因为公司正常经营风险而导致债权人利益受到损害，则不能排除股东有限责任的适用。
（三）股东有限责任例外适用在集团公司的适用
在集团公司中，控股公司利用母子公司、关联公司之间关联交易在公司间进行利益输送，将风险、成本转嫁给子公司，利用子公司独立人格和股东有限责任规避法律义务和责任已经成为控制股东滥用有限责任的主要形式之一。因此，通过排除有限责任适用，追究控制股东或关联股东的法律责任就成为债权人获得法律救济的重要途径。
从国外的经验来看，主要做法有以下几个方面：
1、排除有限责任对子公司的控制股东——母公司的适用，让母公司直接承担子公司的债务。
2、将集团公司所有资产和债务合并，排除有限责任对子公司的控股股东和关联股东的适用，以整个集团资产对所有债务负责。
3、让某一关联企业对其他关联企业债务负责。
从法理上，主要有以下几种学说：

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