[ 陈召利 ]——(2020-6-17) / 已阅40192次

需要注意的是，实践中广泛存在的让与担保交易，《民法典》中并未直接规定，应当会继续按照《九民会纪要》所确定的规则予以认定。

（12） 简化抵押合同和质押合同的一般条款。
《物权法》第一百八十五条　设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(四)担保的范围。
第二百一十条　设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
(四)担保的范围;
(五)质押财产交付的时间。

《民法典》第四百条 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围。
第四百二十七条 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。
质押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间、方式。

通过对比可知，《民法典》简化了的抵押合同和质押合同的一般条款，不再要求对质量、状况、所在地、所有权归属等内容进行约定。

（13） 完善了流抵押、流质的有关规定。
《民法典》第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

《物权法》第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条　质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《担保法》第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第五十七条　当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
第九十六条　本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定，适用于动产质押。

通过对比可知，《担保法》《物权法》明文禁止流抵押、流质条款，但是未规定相应的法律后果，而通过司法解释予以明确。《民法典》第四百零一条、第四百二十八条对流抵押、流质条款表述作了调整。有人据此解读为《民法典》取消流抵押、流质的禁止性规定，笔者认为这种解读有所不当。二者的表述虽然不同，但是从规定的法律后果来看依然禁止流抵押、流质条款，本质并无不同。

（14） 完善“抵押不破租赁”的规则，确立了“出租在先+转移占有”的双重条件。

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