[ 陈召利 ]——(2020-6-17) / 已阅40167次

《物权法》第一百九十条　订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

《民法典》第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

通过对比可知，《物权法》规定在先租后抵的情况下，抵押不破租赁的原则，但是因为该规定存在漏洞，实践中会发生抵押人与第三人倒签租赁合同、损害抵押权人利益的情形。为了克服这种弊端，《民法典》确立了“出租在先+转移占有”的双重条件有助于预防这种不诚信行为。这也要求债权人在设定抵押时应当至抵押财产所在地确认抵押财产是否处于出租状态并采取拍照等方式予以固定，以免处置抵押财产时受到不利影响。

（15） 改变抵押财产转让规则，确认抵押权的追及效力。
《物权法》第一百九十一条　抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

通过对比可知，关于抵押财产的转让规则，《民法典》恢复了传统学说理论观点，改变了《物权法》的不当规定，明确规定抵押人可以转让抵押财产，无需征得抵押权人同意，并确认了抵押权的追及效力。当然，《民法典》尊重当事人的意思自治，允许当事人对于抵押人是否可以转让抵押财产另行约定，在实务操作中务必予以注意。

（16） 明确实现担保物权的统一受偿规则。
《物权法》第一百九十九条　同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

《民法典》第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

通过对比可知，《民法典》修改了两处：（1）删去了第1款第（一）项后句“顺序相同的，按照债权比例受偿”，因为在统一的电子化登记系统之中，各抵押权之间的登记先后可以明确地确定，已无“顺序相同”的情形；（2）新增了第2款，只要是可以登记的担保物权，均可适用这一优先顺位规则，明确实现担保物权的统一受偿规则。

（17） 确立同一财产上抵押权、质权并存时的清偿规则。
《民法典》第四百一十五条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）65. 【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的,应当参照适用《物权法》第199条的规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序:质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的,按照公示先后确定清偿顺序;顺序相同的,按照债权比例清偿;质权有效设立,抵押权未办理抵押登记的,质权优先于抵押权;质权未有效设立,抵押权未办理抵押登记的,因此时抵押权已经有效设立,故抵押权优先受偿。
根据《物权法》第178条规定的精神,担保法司法解释第79条第1款不再适用。

通过对比可知，《物权法》未就同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序作出规定，担保法司法解释第79条对同一财产上抵押权、质权、留置权并存时的清偿顺序作了明确规定。但是，《九民会纪要》（法〔2019〕254号）提出，根据《物权法》第178条规定的精神,担保法司法解释第79条第1款不再适用，应当按照公示先后确定清偿顺序。《民法典》基本采纳了《九民会纪要》的观点，并据此作出了明文规定。

（18） 新增购买价款抵押权的超级优先效力。
《民法典》第四百一十六条　动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

《民法典》移植美国法上的“价金债权担保优先权”，在买受人已经存在第三百九十六条规定的浮动抵押情形下，赋予了购买价款抵押权以超级优先效力，是登记在先规则的一种例外，目的在于充分保障出卖人的价款债权。该规定据说是《民法典》中最难懂的一个条款。存在疑问的是，创设该规定有无必要？有何理论基础？笔者认为，创设该规定纯属画蛇添足，缺乏理论依据，完全可以通过所有权保留制度来实现该条款的立法目的。
当然，既然《民法典》已经创设该规定，对于出卖人来说，在买受人付清全部价款前，除了约定所有权保留外，又多了一种选择，可以对标的物设定抵押权。

（19） 扩大了集体所有土地的使用权的抵押范围。
《民法典》第四百一十八条　以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

《物权法》第二百零一条　依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

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