[ 陈召利 ]——(2020-6-17) / 已阅40190次

通过对比可知，除了第三百九十九条规定的宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押的外，《民法典》删除了《物权法》仅允许几种特定的集体所有土地的使用权可以抵押的限制，为农村集体经营性建设用地入市改革留下空间。

（20） 完善了抵押财产被查封、扣押情形下最高额抵押的债权确定时间点。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（自2005年1月1日起施行，2008年12月16日修正）第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

《物权法》第二百零六条　有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。

《民法典》第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
（六）法律规定债权确定的其他情形。

通过对比可知，依据《物权法》第二百零六条第四项规定，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押的抵押权人的债权就确定了，并未设定通知抵押权人的要件，对抵押权人明显不利，有失公允，明显为立法漏洞，司法实践中存在较大争议，“同案不同判”的现象较为严重。为了缓和二者的矛盾，最高人民法院在福建上杭农村商业银行股份有限公司与王光执行分配方案异议之诉一案作出的（2018）最高法民终787号民事裁定中提出，“《物权法》第二百零六条与《查扣冻规定》第二十七条的规定并不冲突，《物权法》第二百零六条是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件；而《查扣冻规定》第二十七条则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点，即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实时起不再增加，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。既有债权数额确定的原因事由，又有债权数额确定的时间节点，《物权法》与《查扣冻规定》的规定结合起来就解决了何事、何时最高额抵押债权数额确定这一问题。设定最高额抵押权主要目的是为连续性融资交易提供担保，提高交易效率，若在贷款还款没有异常情况下，要求最高额抵押权人在每次发放贷款时仍要对借款人或抵押物的状态进行重复实质审查，则有违最高额抵押权设立的立法目的。因此，最高额抵押债权数额的确定应当以人民法院查封抵押物且抵押权人收到人民法院通知时为准更为合理。”
《民法典》修复了《物权法》第二百零六条第四项的立法漏洞，将抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押作为最高额抵押的债权确定时间点，更为合理。


【作者简介】
陈召利，东南大学法学硕士，二级律师，江苏云崖律师事务所合伙人，2017年、2018年均被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师（公司法类），2017年被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师，被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号；入选江苏省律师协会PPP律师人才库（2018）和江苏省财政厅PPP专家库（2019）。

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