[ 孙维飞 ]——(2013-2-25) / 已阅32796次

[48]有学者认为近亲属不在事故现场或没有亲身感知事故不应影响其精神损害赔偿请求权，进而质疑英国普通法的做法。其质疑正是忽略了英国对于不在事故现场的近亲属，若仅因死亡而受精神损害的，其做法不是不予赔偿，只是不在过失侵权（negligence）—第三人精神受刺激案型归属于此范围—项下赔偿而已。因此，该学者认为不在事故现场的近亲属可因“名义上的精神损害”获得一定的赔偿金，若在事故现场因感知事故而受精神刺激，则可获更高金额的赔偿金。这种想法实际上忽视了近亲属派生的请求权和独立的请求权之区别，将死者近亲属因精神受刺激（nervousshock）中的精神损害统归到其派生的请求权之下。如此，则只需考虑损害的大小或可证实与否，无须考虑责任构成的问题（因为责任构成是在侵权人和死者的关系中解决）。假设接受这样的见解，则该作者所谓的从英美法中加以借鉴的做法就根本不存在。有关见解，可参见张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。另外，有学者调查我国死者近亲属获赔精神损害抚慰金的案件，发现并未要求其在事故现场，而美国法上却有“危险区域”或“旁观者”规则。如此比较同样忽视了派生的请求权和独立的请求权之区别，在美国法上如果近亲属依据“配偶利益丧失”(loss of consortium)等主张精神损害赔偿时，也是同样不受“危险区域”规则限制的。相关学者见解，参见周琼：《论过失导致的纯粹精神损害—以美国法为中心的考察》，载《环球法律评论》2010年第5期。

[49]Taylor v Somerset Health Authority [1993] P. I. Q. R. P262, per Auld, at p. 268.

[50]Kirkham v Boughey[1958]2 Q. B. 338，per Diplock, at 342-343. See Peter Handford, Relative's Rights and Best v. Samuel Fox, 14 University of West Australian Law Review 79, 1979, pp. 85-86.

[51]与英国法相比，美国法对于受精神刺激之第三人的独立的请求权有着更为严格的限制。关于美国法的情况，可参见潘维大：《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期；周琼：《论过失导致的纯粹精神损害—以美国法为中心的考察》，载《环球法律评论》2010年第5期。

[52]本文作出说明时，主要依据《精神损害赔偿司法解释》和《人身损害赔偿司法解释》，并未将《侵权责任法》作为主要的参考对象，理由是：(1)《侵权责任法》关于直接受害人死亡或受伤时的规定与上述两部司法解释的规定大致相同，且上述两部司法解释在《侵权责任法》出台后，司法实践中继续适用于直接受害人死亡或受伤时的情形；(2)《侵权责任法》与上述两部司法解释在直接受害人死亡或受伤情形下的规定最大的不同是关于精神损害赔偿部分的规定，即《侵权责任法》并未明确规定死者近亲属的请求精神损害赔偿的派生的请求权，其第22条仅规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。但司法实践中，仍认可死者近亲属依据上述两部司法解释的相关规定请求赔偿精神损害。例如：在2012年判决的“江苏省电力公司沛县供电公司与李苏苏等触电人身损害赔偿纠纷上诉案”中，江苏省徐州市中级人民法院同时引用了《侵权责任法》第22条和《人身损害赔偿司法解释》第18条之规定，判决被告承担对死者近亲属的精神损害赔偿责任，参见“江苏省电力公司沛县供电公司与李苏苏等触电人身损害赔偿纠纷上诉案”。通过对北大法宝司法案例数据库的检索可发现（检索2010年之后标题有“生命权”的民商案件），死者近亲属派生的精神损害赔偿请求权在《侵权责任法》施行后依然存在，且司法实践中仍会就此依据上述两部司法解释进行判决。

[53]参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第20页。该书认为，近亲属并非继承死者的权利，而是拥有“独立的损害赔偿请求权”。此所谓“独立”并非本文所谓的第三人的“独立的请求权”，而是从近亲属的权利并非继承而得的意义上说的，也就是本文所称“固有”的含义。

[54]例如：“章兴峰等诉成都善下机电工程技术有限责任公司等生命权、健康权、身体权纠纷案”，四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2009）高新民初字第1098号民事判决书。

[55]例如：“李建保与张建雄道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”，云南省曲靖市中级人民法院（2009）曲中民终字第1175号民事判决书。

[56]依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发[2010] 23号）第4条规定之解释，原先的被扶养人生活费项目在《侵权责任法》实施后计人残疾赔偿金或死亡赔偿金中。

[57]虽然针对伤者近亲属的精神损害不能做相同的表述，即不能作“将近亲属的精神损害计算在直接受害人的精神损害中”这样的表述，但实践中法院对直接受害人判决给付精神损害抚慰金时，也可能会考虑到直接受害人的近亲属受有精神痛苦的因素。有的法院径直将这种考虑写人判决书，出现这样的表述：直接受害人“受伤后造成终身瘫痪，给其本人及亲属带来巨大的精神痛苦，故应考虑精神损害赔偿。”参见“沈峥昱诉上海野生动物园发展有限责任公司人身损害赔偿案”，载最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院出版社2001年版。

[58]参见刘万福：《论“性”健康与民法保护—全国首例“性”权利胜诉案的思考》，载《中国性科学》2005年第5期，第34-39页。

[59]对于身体受到伤害的一方（此案中原告的丈夫）来说，因身体权受伤害而要求精神损害赔偿（涵盖了对不能从事夫妻性行为而带来的精神痛苦的赔偿）不成为问题。

[60]以健康权受侵害为理由认可对身体未受伤害的夫妻一方因不能和身体受伤害的配偶发生性行为而遭受的精神损害予以赔偿，此类案件还可参见张俊等：《李刚律师代理全国首例医疗侵害性权利案胜诉》，来源:http://fll68.com/Lawyer9465 /View/227 890/, 2012年3月30日访问。

[61]杨立新：《间接侵害婚姻关系的侵权责任》，载《民法判解研究与适用》（第7集），人民法院出版社2004年版，第435-440页。

[62]尽管《侵权责任法》并未明确规定死者近亲属的请求精神损害赔偿的派生的请求权，其第22条仅规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。但是，由于其第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”，因而可解释为死者近亲属请求精神损害赔偿的派生的请求权并未被《侵权责任法》取消。这样解释也保持了我国法律的连续性，司法实践中也的确保持着这样的连续性。

[63]在此亦可引用一段德国学者冯•巴尔的话作为支持，即“在对死者家属非财产损失的赔偿做了特别规定的法律制度（如希腊、爱尔兰、苏格兰和葡萄牙法）中，当然应首先适用该特别规定。”参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第88页。

[64]对于“身份权”受侵害，也可以解释为基于一定身份而享有的“人格关系”受侵害，因此，也应当否认死者近亲属在其派生请求权之外主张独立的“人格关系”或“一般人格权”受侵害的损害赔偿请求权。关于死者近亲属的“身份权”受侵害或“人格关系”受侵害之见解，参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第154页。

[65]有疑问的是《侵权责任法》第22条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。有学者由此规定认为：我国“在近亲属精神损害赔偿的法律构成上，应采身份权侵权模式”，因为第22条规定中的“人身权益”可以包括身份权。依据此观点，在《侵权责任法》施行后，我国关于受伤者近亲属的精神损害赔偿请求权已经有了明确的肯定性的规定，且为近亲属独立的请求权。参见叶金强：《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。从解释论出发，笔者并不赞成此种观点，因此后文仍仅以《精神损害赔偿司法解释》和《人身损害赔偿司法解释》作说明的依据。不赞成的理由是：(1)《侵权责任法》第2条所列举的权益中并没有不加限定的身份权，只有监护权（继承权或许亦可包括在内），虽然该条关于权益的列举并非封闭式的，但至少可见立法者并未明确首肯身份权作为侵权的客体；(2)对于近亲属死亡或受伤时近亲属身份权的保护，各国多通过赋予近亲属的派生的请求权加以解决，不在此种情况下将近亲属的身份权作为独立的侵权客体，从而要求近亲属证明身份权受侵害的侵权构成要件；这一点在支持“身份权侵权模式”的前引文章中亦有些许说明（王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第92页。);(3)从保持司法实践的连续性出发，应倾向于维持和之前司法解释相近的解释论意见，司法实践也的确保持着此种连续性；(4)由于《民法通则》并未规定精神损害赔偿制度，《侵权责任法》第22条规定的意义应在于将既往司法解释中的精神损害赔偿制度上升到法律和立法层面，而不是推翻既往的司法实践中的做法（参见奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第166、172页。）;(5)如果按照“身份权侵权模式”解释《侵权责任法》第22条之规定，对于伤者近亲属精神损害赔偿之适用，那么伤者近亲属的财产损失（如被扶养人生活费）也应按照“身份权侵权模式”进行处理，由近亲属独立主张自己身份权受侵害而要求侵权人赔偿。如此，才能保持解释上的一致性。但是，《侵权责任法》出台后，司法解释并未采纳此种解释意见，而是直接将被扶养人生活费计人受害人的残疾赔偿金中。

[66]参见“沈峥昱诉上海野生动物园发展有限责任公司人身损害赔偿案”，载最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院出版社2001年版，第142页。

[67]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第393页；[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第98页。

[68]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院出版社2001年版，第59、60页。

[69]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第21页。

[70]快乐之丧失和不能继续亦属精神损害之范畴。直接受害人的器官受损导致该器官的功能不能发挥，从而影响第三人（如配偶）的利益，给其带来快乐不能继续的精神损害，这是“受伤事实”的自然后果，不属于“受伤发生之情状”而产生的后果，因此，在本文的框架下，其不在近亲属的独立的请求权所处理事项之列。另外，原告和法院认为不能享受夫妻性生活为健康权受侵害，这是混淆了健康和快乐的区别，意味着不快乐也就是不健康，显然毫无道理。

[71][1996]AC 155.

[72]参见[德]马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第21页；Basil S.Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Tort: A Comparative Treatise, 4th edtion, Oxford and Portland, Oregon,Hart publishing, 2002, p.47。

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