[ 孙维飞 ]——(2013-2-25) / 已阅29987次

　　第三人因直接受害人“死伤事实”而产生的损害应放置在第三人派生的请求权中解决，不宜再以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由认可第三人独立的请求权。下文分直接受害人死亡和受伤两种情况讨论。

　　第一种情况：直接受害人因侵权而死亡。笔者认为，我国法认可直接受害人死亡时近亲属的财产损失和精神损害的派生的赔偿请求权。[62]如果同时还认可死者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的请求权，则要么死者近亲属可同时行使两项赔偿请求权，造成行为人双重赔偿，显不合理；要么死者近亲属的该两项赔偿请求权竞合，可择一行使。对于后者，并未见任何学者作此主张，具体理由在于：《人身损害赔偿司法解释》第1、17、18、28和29条之规定就是对近亲属“婚姻关系”或“身份权”提供保护的特别规定，[63]只不过采用赋予近亲属派生的请求权的方法，对于近亲属来说，好处在于其无须举证证明行为人对自己构成侵权，弊端在于其应承担死者的与有过失。即使认为近亲属的“婚姻关系”或“身份权”的确受到了侵害，也应当适用特别法优先于一般法的处理规则，否认近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的损害赔偿请求权。[64]

　　第二种情况：直接受害人因侵权而受伤。笔者认为，如前所述，应认为现行法上否认伤者近亲属可主张派生的就其财产损失的赔偿请求权，因此，和死者近亲属中的道理一样，也应否认伤者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的损害赔偿请求权。只是，在直接受害人死亡的情况下，对于近亲属的财产损失的救济，法律已经赋予死者近亲属派生的请求权，而在直接受害人受伤的情况下，对于近亲属财产损失的救济，法律通过将其计算在直接受害人的财产损失范围内加以解决。对于这两者，我们均应认为，法律已经就近亲属的财产损失作出了特别规定，不应再许可近亲属就此主张独立的请求权。然而，问题在于近亲属的精神损害。我国法律并未规定伤者近亲属可要求致直接受害人受伤的侵权人赔偿其精神损害，[65]对此可能有三种解释。

　　第一种解释是，在判决给伤者自身的精神损害赔偿抚慰金中可以考虑伤者近亲属的精神损害的因素。[66]如此，则否认了伤者近亲属的精神损害赔偿请求权可起到简化诉讼程序的作用，近亲属的精神损害并非不予救济。依此解释，自然也不应允许伤者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”被侵害为由主张独立的精神损害赔偿请求权。

　　第二种解释是，法律已经就直接受害人死亡或受伤时近亲属的财产损失和精神损害作了特别规定，若其中并未出现伤者近亲属可请求精神损害赔偿的内容，应认为法律否认该精神损害赔偿请求权。如此，则不应允许伤者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的精神损害赔偿请求权。如果认为有时伤者的受伤程度十分严重，给近亲属带来的精神损害不亚于其死亡造成的近亲属的精神损害，那么，可借鉴日本的做法，类推适用有关死者近亲属的精神损害赔偿请求权的特别规定，在直接受害人受伤与死亡的场合相近时承认近亲属的抚慰金请求权。[67]

　　第三种解释是，法律虽然就直接受害人受伤时近亲属的财产损失作了特别规定，但对于其精神损害并未规定，其属于立法者（或准立法者）故意或疏忽未予考虑之范围，因此，不能认为法律否认伤者近亲属的精神损害赔偿请求权。笔者反对第三种解释，理由有三：首先，《精神损害赔偿司法解释》在起草过程中，近亲属可否作为原告请求精神损害赔偿的问题已经在考虑之列，只是起草者最终否定了伤者近亲属可作为原告请求精神损害赔偿的意见；[68]其次，《人身损害赔偿司法解释》的起草者也认为：“按照现行法律、法规和司法解释的规定，直接受害人因伤致残，间接受害人均不享有精神损害抚慰金请求权”；[69]最后，对于《侵权责任法》第22条的解释，笔者倾向于和上述司法解释保持一致的解释论意见。依据笔者所赞成的上述第一种或第二种解释，前文所提及的“全国首例‘性’权利”案的判决和学者的评论即有不妥。因为，丈夫生殖器官因侵权而受损，以致妻子不能享有性生活的快乐，这正是单纯因配偶受伤所带来的精神损害，属于本文所谓近亲属派生的请求权所处理的事项。既然我国法不认可直接受害人受伤时近亲属派生的精神损害赔偿请求权，那么，也不应认可直接受害人受伤时，近亲属就此以“夫妻性权利”或“婚姻关系”受侵害为由提起独立的损害赔偿请求权。[70]

　　2.因“死伤发生之情状”而产生之损害—第三人精神受刺激案型

　　第三人因直接受害人“死伤发生之情状”而产生的损害应放置在第三人独立的请求权中解决，第三人精神受刺激案型正属于此种情形。关于第三人精神受刺激案型，在我国法上，主要涉及两个问题，即责任成立中的违法性之所在的问题以及责任成立中的因果关系判定问题。

　　就违法性之所在，笔者认为，第三人精神受刺激案型虽然通常涉及的是直接受害人的近亲属，但行为人侵犯的并非第三人的身份权，理由是：其一，身份权之保护应在有关因“死伤事实”而导致近亲属精神损害所派生的请求权中被处理；其二，参照英国的做法，虽然第三人精神受刺激案型中的救济条件有“关系”条件，且该关系通常为近亲属的关系，但是，近亲属关系或身份关系之存在，是判断行为人对第三人受精神刺激能否合理预见的考量因素以及政策限制因素，并非第三人精神受刺激案型中救济的必要条件；其三，参照英国法的做法，第三人精神受刺激案型应属于更广泛的精神受刺激案型，与某些甚至根本不存在第三人的精神受刺激案型有相通之处。如前文所述之“派吉诉史密斯”案中，[71]只有原被告双方，因被告导致的交通事故，原告虽未身体受伤而受有精神刺激。

　　笔者认为，第三人精神受刺激案型中违法性之所在，既可以借鉴德国法定位于侵害健康权，也可以借鉴英美法部分定位于制造不合理的伤害他人身体的风险。德国侵权法中的损害赔偿请求权受制于其民法典第823条第1款之规定，对于违法性之判断必须要求现实的绝对权受侵害，身体权有受侵害之风险或非绝对权之精神安宁利益受侵害，均不能满足第823条第1款对违法性之要求。因此，德国法对于第三人精神受刺激案型中救济前提和英国法一样，即必须第三人的精神损害达致伴有心理疾病（因而侵犯健康权）的程度，其目的在于满足违法性之要求。[72]如果借鉴英国法，则在如“派吉诉史密斯”案的情形下，被告行为的违法性是行为不法，只要被告给原告制造了不合理的身体受伤害的风险，其行为即具有违法性。[73]《美国侵权法重述（第2版）》第313条第2项后段表达的也是这样的思想。[74]更为激进的做法是将违法性之所在定位于侵害精神安宁利益（mental and emotional tranquility）。[75]但是精神安宁利益边界模糊、适用范围广泛，将其作为保护客体于他人自由之限制较大，且如何进行利益衡量以确定侵犯精神安宁利益之违法性边界也颇成问题。

　　以侵害精神安宁利益作为违法性之所在，其好处在于：可以避开像德国法或英国法上就第三人精神受刺激须第三人罹患心理疾病（因而可认为健康权受侵害）之要求，在第三人精神损害十分严重时，无须纠结于其是否罹患心理疾病以及是否健康权受侵害的问题；其弊端在于：对行为人自由限制太大，法官的自由裁量权过大。因此，如何取舍，尚值研究。

　　若以侵害精神安宁利益作为违法性之所在，由于精神安宁利益边界模糊，必须在判断违法性时进行利益衡量，不可认为侵害精神安宁利益即推定行为具有违法性。在进行具体的利益衡量时，精神损害的严重性及前述英国法上的“关系”、“时空接近”和“感知方法”等政策因素可以借鉴。若以侵害健康权作为违法性之所在，则健康权受侵害时，可推定违法性之存在，但在责任成立的因果关系考量时仍须将单纯因“死伤事实”而产生的损害排除在外，就此，英国法上的“关系”、“时空接近”和“感知方法”等政策因素仍可借鉴。从因果关系的理论上说，因为须进行政策考量，很难采用单一的“可预见性”或“相当性”，法规目的说正可派上用场。[76]

　　在笔者看来，在第三人因精神受刺激而主张行为人对自己构成独立的侵害健康权之侵权行为时，排除单纯因直接受害人“死伤事实”而产生的损害，其目的之一即在于使健康权保护中不会掺人身份权保护的内容，身份权保护应另行解决。所谓法规目的应指有关健康权保护之法规或法条的目的。

　　3.因“死亡事实”与因“死亡发生之情状”而产生的近亲属损害赔偿请求权的并存

　　在英国，当死亡的直接受害人为夫妻一方或未结过婚的未成年子女时，夫妻另一方或未成年子女之父母依据《致命事故法》第1（A）条之规定，享有法定的具有派生性质的“丧亲之痛”赔偿请求权。若另有符合“过失”侵权构成要件之精神受刺激的情形，上述近亲属还可以再提起独立的“过失”侵权的损害赔偿请求权。若原告有“丧亲之痛”的损害赔偿请求权，一些法官在精神受刺激案型中判决原告可得的损害赔偿数额时，会适当将此情况考虑在内，并作相应的扣减。但是，如果原告并无法定的“丧亲之痛”的损害赔偿请求权，则一般不会扣减精神受刺激案件中的损害赔偿额。[77]

　　虽然笔者尚未发现我国的死者近亲属同时或依次主张其派生的请求权和独立的请求权（如精神受刺激以致健康权受侵害）之案例，但是笔者认为，若有此种情形，对此并存的请求权应予承认。就财产损失而言，区分此并存的请求权并无困难。例如，死者近亲属支出的丧葬费属派生的请求权的范围，而其因目睹死亡现场受惊吓以致昏厥产生的医疗费则属于独立的请求权的范围。但是就精神损害而言，作此区分似乎较为困难，原因在于人的精神痛苦等似乎是一个整体，无法分割为不同的部分以对应不同的请求权。

　　尽管如此，笔者认为，仍不妨从观念上将因直接受害人死亡之情状而受精神刺激的近亲属的精神痛苦分为两个部分来看待：一部分对应因直接受害人“死亡事实”而产生之精神痛苦；另一部分则对应因直接受害人“死亡发生之情状”而产生之精神痛苦。前者所获得的精神损害抚慰金可能须和其他的死者近亲属（作为连带债权人）一起进行分配，而后者则不会出现此问题，即仅实际精神受刺激（以致健康权受侵害等）的死者近亲属方可获得精神损害抚慰金。[78]

　　4.其他非因“死伤事实”而产生之损害

　　本文所称第三人精神受刺激案型通常是指行为人过失致第三人精神受刺激，除此第三人精神受刺激案型之外，其他可能涉及第三人与直接受害人的身份关系且不属于因直接受害人“死伤事实”而产生的损害的情形尚包括以下三种。

　　（1）故意使他人精神受刺激。如行为人故意通过鞭答、强奸直接受害人等手段使第三人精神受刺激，[79]或者，行为人故意传播他人近亲属死亡或重伤的假消息以使他人精神受刺激。[80]

　　（2）非法使被监护人脱离监护（《精神损害赔偿司法解释》第2条，《侵权责任法》第2条）。此种情况下，监护人因其监护权（身份权）受侵害而享有独立的（非派生的）请求权。

　　（3）不属于配偶一方死伤而导致的“婚姻关系”受侵害之情形，例如，与配偶一方为婚外同居致使配偶另一方遭受损害。就此类情形，是否应予救济，学说和实践尚有争论。但是，若予救济，[81]应属于配偶独立的请求权的处理事项范围。

　　在笔者看来，我国身份权受侵害时可主张独立的请求权的范围应指类似上述（2）和（3）的情形，不应包括直接受害人死伤时的身份权受侵害情形（因为已经有特别规定），也不应包括第三人精神受刺激案型（因为不属于身份权受侵害）。

　　五、结语

　　本文主要介绍了英国侵权法中直接受害人死亡或受伤时第三人派生的请求权和独立的请求权，并以此为视角分析了其对第三人精神受刺激案型的处理。第三人精神受刺激案型属于第三人独立的请求权处理的范围，应在此案型中将第三人派生的请求权所处理的事项排除在外。由此，产生了英国法上第三人精神受刺激案型仅处理因直接受害人“死伤发生之情状”（并非仅因“死伤事实”）而导致第三人损害之情形的结论。基于我国侵权法在直接受害人死亡或受伤时的处理与英国法具有类似之处，笔者认为，借鉴英国法的做法，在我国法上，应区分仅因直接受害人“死伤事实”与因直接受害人“死伤发生之情状”而致第三人损害两种不同情形，前者为第三人（近亲属）的派生的请求权处理的领域，后者为第三人（不限于近亲属）的独立的请求权处理的领域。第三人精神受刺激案型应属于后者。

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