[ 俞强 ]——(2013-1-16) / 已阅35891次
1、慰藉费说
医疗行为过失造成患者身体、精神损害的，医师理应当承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任。除此之外，应将医师违反说明义务，患者自主决定权受到侵害这一事实视为“损害”。因此首先判断医疗过失与身体、精神痛苦是否具有因果关系，如果具有因果关系，无论医师是否违反说明义务，按医疗过错模式处理，无考量是否违反说明义务之必要；反之，如果不具有因果关系，则不必考虑违法说明与患者损害后果之间的因果关系，按患者自主决定权受到侵犯模式处理（赔偿慰藉费）。
2、第二种观点认为首先判断医师违反说明义务，患者应该做出怎样的决定，然后再判断患者决定的医疗行为是怎样的医疗结果，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与推定的结果相比，差额即视为损害。医师承担损害赔偿责任必须以“如果医师做了充分说明，患者就不会承诺该医疗行为”为前提。
3、全赔说
医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自我决定权被侵犯的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间具有因果关系时，还可以请求财产和精神损害赔偿。
本文主张注意义务违反说中的全赔说，理由如下：
首先，“违法性阻却事由说”概括性推定医疗行为的违法性，这与紧急情况下的医疗特权和无因管理制度相矛盾，该说推定前提不成立，因而与实践相冲突。
其次，不分医疗行为是否有过失，只要医师未履行说明义务，就必须承担一切损害后果的观点对医方过于苛刻。知情同意权的本义在于改善医患关系，而不是一味强调患者自主决定权。
再次，说明义务是医师注意义务的一部分，说明义务的违反就相当于医疗技术损害中的“过失”，因此赔偿范围不仅包括患者自主决定权受到侵害的“慰藉费”，还包括与违反说明义务具有相当因果关系的损害部分。必须强调的是这里的“慰藉费”相当于美国法上的“名义赔偿金”，只能是小额赔偿，否则又会造成新的不公平。
根据全赔说的观点，未充分履行告知说明义务对患者知情同意权造成的损害赔偿范围包括：
1、人身损害。比如，未经患者同意进行的绝育手术。
2、精神损害。知情同意权是人格权，其核心是意志自由，表现为精神利益，因此侵害知情同意权大多会造成患者精神上的痛苦。
3、财产损害。表现为未经患者同意所行医疗行为而支出费用如医疗费、护理费、交通费等以及因误工减少的收入等。
4、丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。表现为医师未告知转诊而使得患者丧失治疗的最佳时机和医师怠于履行告知义务，剥夺了患者认为的最佳治疗方案。不同的患者结合自己的病情可能在保守治疗或积极治疗方案之间选择最适合自己方案，医师未告知，患者的期待利益会受到损害。
(三)小结
损害理论包括利益说、组织说和损害事实说，通过对三种学说的比较分析本文采损害事实说，认为损害是受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。
医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。本文采注意义务违反说，认为医师的说明义务包含在医师注意义务之中，造成患者损害的直接原因是医疗行为本身的过失，医师违反说明义务，侵害患者知情同意权只是间接原因。对侵害知情同意权的赔偿本文采全赔说，即患者不仅可以请求自我决定权被侵犯的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间具有因果关系时，还可以请求财产和精神损害赔偿。赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。
结语
从知情同意权的雏形的形成到现在已有二百多年的历史，从判例的角度和立法角度可以清晰再现知情同意权形成的轨迹。知情同意权源于一种契约权利但又脱胎于契约进入侵权法保护的范围，在患者权益愈发重视的今天，已是各国立法的趋势。知情同意权的内涵在于赋予医师说明告知义务，而告知义务内涵丰富，包括说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除。损害理论包括差额说、组织说和损害事实说，本文采损害事实说。医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。本文采注意义务违反说。知情同意权本质是一种人格权，侵害知情同意权造成的损害类型主要有人身损害、精神损害、财产损害、丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及丧失治疗最佳时机、最佳治疗方案的损害。
法律的完善与进步最终有赖于实践经验的积累与总结。患者知情同意权制度的构建亦不例外。尽管本文通过对患者知情同意权基本理论进行了较为深入的探讨，其制度构建还较为原则，还需进一步的深入研究。
【作者简介】
俞强，上海鼎力律师事务所专职律师、专利代理人。
【参考文献】
一、著作类
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