[ 俞强 ]——(2013-1-16) / 已阅46114次

　　本文赞同慎重告知说。面对死亡的患者常常会产生恐惧、绝望甚至自杀，此种心理障碍不利于疾病的治疗，毕竟生命权高于知情同意权，两权相害取其轻。但是重视医师的“医疗特权”也不能走的太远，毕竟自己是自己利益的最佳衡量者，慎重告知说假设的前提是患者惧怕死亡而无法配合治疗，如果这一假设前提不成立，如患者积极要求了解病情以便处理未来短暂的生命时间，此时医师应当进行告知，否则仍构成侵害知情同意权。

　　(六)小结

　　在说明义务的主体方面，医师才是医疗行为的实际主导者，只有其知悉哪些医疗信息对患者至关重要，而决定有无说明的必要，而医疗辅助人员如护士只能是辅助医师履行说明义务，真正必须履行说明义务的主体，只有医师。

　　在说明对象方面，患者本人才是医师告知的对象，而其近亲属只能是代理主体。

　　在说明形式方面，医师告知说明时，原则不以书面为限，以口头或其他足以使患者获悉医疗信息的形式并无不可，以书面告知也不能代替口头告知，知情同意书不等于知情同意，知情同意书只是证明医方已履行说明义务的初步证据。

　　在说明义务的标准方面，有合理医师说、合理患者说、具体患者说和折中说。基于自主决定权的考量采具体患者说是最理想的标准，然在实际操作中由于探求每个患者心理需要存有困难而难以实施，课以医师太重的义务也不利于医疗行为的进行。根据我们医疗资源和医疗水平状况，采以合理患者说和具体患者说相结合的折中说可能更符合实践要求。

　　在说明义务免除方面包括紧急情形下说明义务的免除、患者表示不需要告知而免除、晚期患者说明义务的免除。

　　四 、侵害知情同意权的损害赔偿

　　侵权行为的成立须以发生损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权，以实际损害为要件，若无损害，则无赔偿。该部分首先对损害进行界定，以此为基础论述侵害知情同意权的损害及其赔偿。

　　(一)损害的界定

　　“损害”一词来源于拉丁文“Damnum”，与过错、因果关系构成侵权法的核心概念。对于损害的理解，学说上历来不一。以下是民法上对损害认定三种主要学说：

　　1、利益说（差额说）

　　德国学者毛姆森（Mommsen）于1855年提出了差额说，此说认为，损害即被害人对该特定损害事故之利益。易言之，即被害人对该特定损害事故所损害之利益。该项利益，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。因此该利益说也被称之为差额说。差额说强调从利益总量的增减角度去判定损害的有无及大小。根据差额说，损害就是被害人的财产总额因被害人行为而减少的数额，损害事故造成的财物上具体的毁损破坏并不认为是损害。损害被量化为总财产上的差额，计算被害人财产总额时，应将所有的有利不利因素全部予以考虑。财产总额的认定必须考虑到被害人的特殊的个体情况，充分反映被害人的实际利益。因此差额说认定的损害是“主观性损害”。

　　2、组织说

　　严格说来说组织说并不是指一种学说，而是对几种具有共同点的损害观念的概括，以差额说为基础，通过对差额说的弊端的修正而提出来的，包括有真实损害说、直接损害说、组织损害说和客观损害说。他们的共同特点归纳为：第一，加害行为所致特定物体本身发生的毁损、灭失、被剥夺等也是损害。这种损害统一称之为“客观损害”的损害，与“财产总额的减少”共同组成法律上的损害概念。“损害一观念，乃由客观损害之成分及其他整体财产上所受损害之成分所组织而成。客观损害应客观估定并应于任何情形下予以填补，易言之，纵使赔偿权利人就该特定被毁损物体所有之利益小于客观价值，赔偿权利人仍得请求客观价值。换言之，客观的损害是一切场合应获得赔偿的最少损害。根据以上最少的损害论，如果有权利侵害，受害者常常可以请求被侵害或被剥夺财物的客观价值或者作为最少损害的客观价值的减少。第二，所有的组织说分支学说都不彻底抛弃差额说，都认为：“二财产状况所发生之差额，仍得获得赔偿，但其赔偿在损害之观念中位居次要地位，且以其差额大于客观损害为前提。财产差额若小于客观损害，则损害即等于客观损害，利益说乃不发生作用”。

　　3、损害事实说

　　损害事实说由日本学者平井宜雄教授提出。此说认为，损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结。虽然受害人在主张自己所蒙受的不利益之事实同时请求赔偿的金额，但只能在法院所认定的“不利益”的范围内得到赔偿，因此，通过金钱赔偿所表明的损害从其性质上看含有法院裁量的因素，是经过法院裁判后的以金钱进行评价的内容而已，属于规范性判断方面的问题，或者说是损害赔偿的范围问题，而非损害赔偿的构成要件。损害事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害”。免去了当事人对损害数额进行认定或证明的责任，当事人只对“构成数额基础的事实负有主张责任”，法官负责对损害事实进行金额评价。

　　损害事实说强调作为损害赔偿构成要件的“损害”，而差额说和组织说混淆了作为责任构成要件的“损害”与作为赔偿范围的“损害”的区别，前者属于事实认定，后者属于法律判断。通过对这种看待问题的视角的强调，将问题一下子带进了豁然开朗的境地。

　　本文采损害事实说，认为应从以下两个角度理解损害的概念：1、作为损害赔偿责任的成立要件，损害是受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实；2、作为损害赔偿范围的损害，是对受害人所蒙受的不利益事实所作的金钱评价。在医疗损害赔偿关系中，损害事实说强调的是医疗损害赔偿构成要件的“损害”事实，未经法律评价和考量，这属于医疗损害赔偿中的事实认定阶段问题。

　　(二)侵害知情同意权的损害及其赔偿

　　医师未取得患者的同意所进行的医疗行为的法律性质，在理论上有“违法性阻却事由说”和“注意义务违反说”。

　　“违法性阻却事由说”认为任何医疗行为都具有侵袭性，从形式上看是违法的，患者在医师说明的基础上所作出的同意产生阻却违法性的效力。医师的说明义务不是法定义务，而是患者承诺的有效要件。医师未经患者的有效同意，医师的医疗行为是一种侵权行为。纵其治疗行为并无过失，医师仍应就手术全部或一部分失败所生损害，负赔偿责任。手术虽属成功，其违法性亦不因此而受到影响，惟因无损害，故不成立侵权行为。如果医师实施医疗行为后，患者出现身体、精神上的痛苦，不论医师实施的医疗行为有无过失，只要医疗行为与损害之间具有因果关系，那么医师就应该承担损害赔偿责任。

　　对此，也有观点认为未经患者有效同意的医疗行为侵害了患者的决定权，应将自己决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。在因果关系不能被承认、不存在身体、精神痛苦的情况下，医师应当赔偿患者自己决定权被侵犯的损害。在告知后同意的案件中，该告知义务的保护客体主要是已经带有人格权色彩的患者自主决定权，而首先不是健康利益。医学上毫无瑕疵的治疗也不阻却未充分履行告知义务的责任。因此只要未履行充分告知义务，就视为给患者造成了损害，医师就应该承担损害赔偿责任。

　　“注意义务违反说”认为医师的说明义务是医师注意义务的内容之一，未履行说明义务是对医师注意义务的违反。违反“知情同意”的过失是正当医疗行为程序的过失，这种过失所造成的损害后果是侵害了患者的决定权。对这种权利的侵害并不会直接产生人身损害的后果，但会间接导致人身损害。从因果关系的角度看，造成人身损害的直接原因是医疗行为本身的过失，医师违反说明义务只是间接原因。

　　评价医师违反说明义务的损害有三种观点：

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