[ 俞强 ]——(2013-1-16) / 已阅35923次

　　德国法对医师说明义务的考量并非是以自主决定权为基础，而是在不同的责任体系下考察医师说明义务的责任基础。产生契约法责任有三种情形：给付不能、给付迟延和不完全给付。承担责任的基础在于合同义务群的违反。医师说明义务在契约法上依据主要有：

　　1、为实现债的本质所发展出来的说明义务即安全说明义务。

　　债务是债的起点和目的，债权只能相对债务而发生并作为其手段而存在，所以债权也就只能具有相对效力——即限于促进债务履行而具有效力。安全说明义务与债的履行之间直接相关，如无适当的安全说明义务则为瑕疵给付。该说明义务的重要性在于当今商品与服务的专业化和复杂化，若在无适当说明情形下达成的契约可能使契约目的落空。契约关注的不仅是单纯标的物的给付或履行，还包括债务人对标的物的危险，可预见的风险提出说明警告。因此在专业性越强和双方信息越不对称的情形下订立的契约，越有可能产生与履行相关的安全说明义务。以医疗契约为例，为治疗目的的实现，在需患者配合的情形下，医师应对患者说明清楚以便患者予以配合如吃药的方法、饮食控制等。在病人放弃治疗造成危险时，医师必须对患者提出说明警告，让患者知道危险所在。

　　2、从诚信原则发展出来的保护说明义务。

　　保护说明义务在德国是从缔约过失责任和积极侵害债权类型发展出来的，二者又是从诚信原则发展出来，以合同成立的时间或以合同是否有效成立加以区分。缔约过失责任是以双方之间存在特殊信赖关系而成立的一种特别结合关系，其主要类型有缔约安全保护说明义务、免于订立不良合同的保护义务以及避免阻碍合同有效成立的义务，实际内容以说明义务为主要内容。积极侵害债权的保护义务是指不管债权人或债务人在合同履行过程中，都必须不侵害对方的权利或利益，若一方违反此注意义务而有过失对他方造成损害时，负有损害赔偿责任。内容可以归纳为双方当事人的说明解释义务、指示或咨询义务、不作为或保密义务等。由于缔约过失责任与积极侵害债权的附随保护义务都以说明义务为主要内容，因此德国法由此保护义务导出了医患之间完整的说明义务。从诚信原则发展出来的说明保护义务是在双方当事人之间存有特别信赖关系，特别是其中一方对他方有特别信赖或依赖对方的专业知识时，彼此之间产生的义务。债的关系不仅包括私法自治下的主给付义务以及与主给付义务相关的义务，也包括了法定债的保护义务。这些义务形成合同的义务群，违反之则会产生义务不履行的损害赔偿责任。

　　综上所述从契约法角度考量可知由于医疗信息的不对等，患者对医师有特别的信赖或者患者高度依赖医师的专业知识，由此产生一定的义务，德国法认为为说明义务（保护义务大部分包含说明义务）。根据缔约的时间可以分为缔约上的说明义务和契约进行中的说明义务。前者是指为了使他方避免缔结不利的契约，需要另一方作出适当的说明。在欠缺收集信息可能性时，如果一方掌握与契约相关的重要信息且该信息与契约内容密切相关，则该方负有说明义务。医疗契约是该种情形的最好例证，医师掌握医学专业知识，而患者一般缺乏医学专业知识，因此患者高度依赖医师，缔结医疗契约时医师负有说明义务。缔约上的说明义务广泛，所有与缔约有关的重要资讯都包含在内，该说明义务范围可能大过自主决定权的说明义务，该说明义务保护的法益并不是患者的自主决定权，而是诚实信用原则。后者契约进行中的说明义务是根据积极侵害债权的保护义务推导出的说明解释义务、指示或咨询义务、不作为或保密义务以及交易安全义务等，应用在医疗契约领域，除了保密义务外其余都属于说明义务的范畴。此保护义务的目的在于双方在契约进行中不得侵害对方的利益，包括患者的自主决定权。因此该保护义务的保护的法益是诚实信用原则，与侵权法所保护的法益不同，但却间接保护了自主决定权。

　　(二)侵权法上的知情同意权

　　美国侵权法上知情同意理论的发展特征包括两个方面：首先，从同意到告知后同意。具体内容上文已阐述，告知后同意原则的提出，延续了医疗行为必须在患者同意之下实施，同时课与医师告知说明义务。说明义务的目的在于让患者理解医疗行为后果的基础上作出有效同意，故医师应就患者医疗行为中所为同意的必要资料向患者说明，使患者有足够的信息来决定是否接受医疗行为，赋予患者一定的自主权。其次，从故意到过失理论。在1957年以前，美国法院并未否定病人同意权的存在，医疗行为未经患者同意构成侵权行为法上的一种“殴击”的侵权行为类型，是故意侵权。判断医师的医疗行为是否为故意侵害主要在于是否经过患者的同意，至于医师是否负有说明义务在当时并未要求。1957年后告知后同意首次被提出不久，法院为了解决患者是在信息高度不对称的情况下所作的同意，一旦信息足够患者就可能不会同意的情形，由于该医疗行为还是有同意，所以不成立故意的侵权行为。过于强调对患者自主权的尊重，不仅使医师承担了过重的责任，而且限制了医师在医疗活动中的裁量权。许多法院把此类案件归结为“过失”的侵权行为责任。其构成要件有：义务、行为人义务的违反、损害和因果关系。此种过失理论的过失并非指医疗行为上的过失，而是未为充足之说明，违反善良管理人的注意义务导致侵害患者自主决定权。对违反医师说明义务的诉因经历了从“身体伤害”到“过失侵权”的演变表明了对患者生命、身体的保护上升到对患者自主权的保护。

　　综上所述在美国侵权法上，如医疗行为完全没有得到患者的同意或违反患者明示的意思表示，则构成暴行的侵害行为（故意侵权）；如医疗行为虽然得到同意，但是却是在未充分说明或未说明情况下取得的同意，则构成过失的侵害行为。前者保护的是身体完整性的法益，后者保护的是患者的自主决定权，二者属于不同的法益。

　　在德国侵权行为法下，告知说明义务的违反，不同于医疗错误，责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由。考察重点在于患者身体完整性或患者自主决定权。根据其理论基础之不同，可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。

　　1、身体侵害行为说

　　德国联邦法院将医疗行为定义为“符合构成要件的身体伤害行为”。所以在此定义下把所有的医疗行为都定性为身体侵害行为，其违法性已被推定，惟通过患者的有效同意才能阻却违法性。医师不管其医疗行为是否有疏忽，必须对此违法医疗行为所产生的一切损害承担损害赔偿责任，医师获得免责就必须证明已对患者尽说明义务并且经患者本人同意。但是如果发生负面结果，患者都主张医师未尽到说明义务，如此可能导致医师负结果不法而非行为不法责任，故德国法院发展出假设性的患者同意，即如果医师对患者尽了说明义务，患者就会接受该医疗行为，从而不需承担损害赔偿。

　　2、人格权侵害说。

　　如果医疗行为属于诊疗疾病所必要且符合当时医疗水平，则该医疗行为不属于侵袭性的身体伤害行为，以治疗为目的的医疗行为不具有伤害的故意。医师违反说明义务所保护的法益是一个独立的权利法益即患者对自己身体完整性的自主决定权，此项权利包括在人格权中。对自主决定权的侵害，其损害基本上属于精神上的损害而非经济上的损害。

　　身体侵害行为说和人格权侵害说都是在侵权行为法的体系下构建的，只是保护的范围有所区别。对于身体侵害行为说和人格权侵害行为说，本文主张人格权侵害行为说，其理由如下：

　　第一，自我决定权的保护是通过知情同意规则具体实现的，知情同意规则是实现患者自我决定权的前提条件。知情同意权实质是一种特别的人格权——自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而是一种自我决定的人格利益和人性尊严。知情同意权侧重于程序性的保障，自我决定权侧重权利的内容，二者没有本质区别。

　　第二，自我决定权是自然人享有的以发展人格为目的，对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。自我决定权是一种相对独立的权利。

　　第三，患者知情同意权是伴随人权理念的兴起而产生的，人权理念促使了现代医患关系的转变和发展，对人权的尊重使得现代社会承认患者享有自我决定权，自我决定权是人的自由权的表现，是意志自由在医疗法律领域的反映。

　　第四，从国外患者知情同意同意权的发展来看，将患者知情同意权作为人格权予以保护已成为一种趋势。我国在相关立法中也已把知情同意权作为法定权利予以保护，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《母婴保健法》、《病例书写规范》等法律规范都规定了患者知情同意权。

　　(三)小结

　　知情同意权的理论基础，涉及到如何把握侵权责任与契约责任二者之间的界限以及二者之间的关联性、交错性和融合性。侵权责任与契约责任是两种主要民事责任，前者系由法律规定不得侵害他人的注意义务，后者则在保护契约当事人的利益。知情同意权理论在美国是在患者自主意识逐渐高涨和对医疗信息披露的要求下，产生了告知后同意原则。而德国法分别从契约法和侵权法两个不同的责任体系考量医师说明义务的理论基础。无论从契约法还是侵权法角度医师对患者都负有说明义务。在当今契约责任独立性逐渐丧失，侵权责任不断强化的现实背景下，契约法与侵权法作为民法的两大分支，从二者的发展格局和功能来看，应将医师说明义务定性为侵权法上的法定义务为宜。其理由如下：

　　首先，医疗合同与现行合同法存在冲突。

　　按照我国合同法的规定，合同的成立必须要有双方当事人的意思表示一致。在合同订立的过程中，一方提出内容具体而明确的要约后，相对方在对要约内容充分理解的基础上，根据自己的实际履约能力做出是否承诺的决定，一旦做出承诺并到达要约方，则合同成立。由于医疗行为的专业性和医学技术的局限性，医师无法对疾病的发展、预后等做出准确的预测。医务人员可以预测患同一疾病的人群中，有多少人能被治愈，但不能预测具体是哪些人被治愈，医疗技术的局限性使得医学面对群体时是确定性的，而面对个体时又是不确定的，而合同法要求要约内容必须是确定的。

　　在合同抗辩权和解除权方面，合同法规定在一方不履行其义务或履行义务不符合约定或有可能丧失履行能力时，另一方有权拒绝其相应的履行要求，也就是同时履行抗辩权、先履行抗辩权、后履行抗辩权。在一方不履行或可能不履行其主要义务，使他方订立合同的目的不能实现时，另一方有权解除合同。然而由于医疗合同被赋予的社会道德义务，如果患者不能支付部分或全部医疗报酬，或经济状况恶化无力负担医疗费用时，按照医学伦理和职业道德，医方则不能行使抗辩权或解除权，即使患方恶意欠费，医方也不能行使抗辩权或解除权。

　　因此，医疗技术的局限性导致的治疗结果的不确定性和医疗机构负有社会道德义务使得以合同法来规制医疗行为在法理上存有冲突。

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