[ 俞强 ]——(2013-1-16) / 已阅35924次

　　其次，契约的相对性决定其保护范围一般仅限定于合同当事人。医疗损害造成患者死亡情形下，依据契约相对性则患者家属不能追究医疗机构的违约责任，因此适用契约法患者家属则无请求权，造成明显不公平。

　　再次，契约责任不包括精神损害赔偿，对受害人的救济有限。“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义”。基于违约责任不包括精神损害赔偿，而侵权责任包括精神损害赔偿，故适用侵权法更能保护患者的权益。

　　三 、患者的知情同意权——以医师说明义务为视角

　　患者的知情同意权必须在得到医师充分说明与病情有关信息的基础上才能行使，因此医师的说明义务构成知情同意权的前提。一般说来，法律规定说明义务，是为了平衡信息的严重不对称以保障信息弱势方的权益。医患关系中医师的说明义务除维持公平功能外，还具有更深层次的意义，即保障患者的自我决定权。由此有必要对说明义务的各个方面进行阐述，该部分对说明义务的阐述分为以下几个方面：说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除。

　　(一)说明义务的主体

　　所谓说明义务的主体是指在医疗行为前、医疗行为进行中、甚至医疗行为后负有说明义务的人。关于说明义务的主体《执业医师法》规定为医师，《医疗事故处理条例》规定为医疗机构及其医务人员，《医疗机构管理条例》规定为医疗机构。实践中医疗机构只是一个组织，医师是该组织的雇员，进行说明的只能是医务人员，医疗机构是违反说明义务的责任主体，《侵权责任法》明确规定医务人员负有对患者说明的义务，因此医师是说明义务的主体。

　　医疗实践中，常常有多个科室、多个医师共同参与治疗的情况，如在外科手术时，参与手术的除了主治医师外，还有麻醉师、护士等。数个医师共同治疗时，应根据其在医疗团队所起的作用来确定说明义务，起辅助作用的医师不承担说明义务，但如果是负责治疗程序一个独立方面，则应承担说明义务。所以一般情况下说明义务的主体是主治医师，但手术时，麻醉师和手术师应分别就麻醉方式、麻醉风险及注意事项进行说明，二者说明内容也不同。

　　医疗辅助人员如放射师、护理人员、麻醉师等是否可以代替医师履行说明义务存有争议。因主治医师有可能真正明确知悉何者为必须说明之事项，有无说明之必要、该如何说明等说明义务中的重要内容，而医疗辅助人员，只能辅助医师履行说明义务，但真正必须履行说明义务之人，只有主导医疗行为的医师。就我国立法而言，按照《侵权责任法》规定医务人员为说明义务的主体，因此医师及其他医疗辅助人员都可以包括在内，但实践中须注意的是主治医师委托他人代为说明，应该由该主治医师承担相关的法律责任。

　　(二)说明义务的对象

　　说明义务的对象也就是告知的对象，受东西方伦理文化的影响，我国法律对医疗告知义务的对象的规定与国外有所不同。在欧美知情同意理论和实践中，受其人权文化影响，倡导个人本位，力争个人权利，强调个人的自主决定权，除了某些例外情势外，医疗告知义务之对象只能是患者本人。在我国，受几千年传统文化和伦理道德的影响，侧重家庭的儒家文化，淡视个人主义的意识形态和为保护患者而对其保密病情的传统做法为患者家属作为告知义务的对象提供了正当性。

　　总结我国历来数次立法，说明义务的对象立法模式分为以下四种：

　　1、家属和单位任选模式。立法文本为1982年卫生部颁布的《医院工作制度》第四十项所附“施行手术的几项规则”第6项规定，“实行手术前必须由病员家属、或单位签字同意（体表手术可以不签字），紧急手术来不及征求家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行”。此种模式下患者并非是同意权的行使主体，且以手术情形为适用前提。

　　2、患者和家属共享模式。立法文本为国务院1994年颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构实行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或者关系人同意签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授予负责人员的批准后实施。”。此种模式下患者和家属并列为同意权的主体，没有强调知情基础上的同意，适用范围扩展到适用手术情形以外。

　　3、患者和家属任选模式。立法文本为全国人大常委会颁布的《执业医师法》第26条规定，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”。此种模式下患者和家属是知情同意权的任选主体，除实验性临床医疗外，患者知情的内容仅限于病情。

　　4、患者模式。立法文本为《 <医疗机构管理条例>实施细则》第62条“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属”。首次确认患者是知情权的主体，且知情范围较之《执业医师法》扩大到病情、诊断和治疗方面。《病历书写基本规范（试行）》第10条“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书”。首次明确区分知情同意权的主体与代理主体。《医疗事故处理条例》第11条“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果”。《侵权责任法》目前是规定知情同意权效力最高的立法文本，该法第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

　　虽然各部法律的规定各异，但是根据《立法法》的规定，高位阶的法律效力优于低位阶的法律，同位阶的法律之间新法优于旧法，因此全国人大常委会颁布的《侵权责任法》效力优于其他法律，即可见知情同意权的主体首先是患者本人，并非患者家属。但在特殊情况下，则其近亲属可以代为行使，必须指出的患者近亲属只能是知情同意权的代理主体，而非实际享有该权利。特殊情况包括：民事行为能力受限和特殊行为能力受限。前者为未成年人和不能辨认和不能完全辨认自己行为的精神病人，由于民事行为能力受到限制，无法以自身行为享有权利和承担义务，因而应当由其近亲属代理行使知情同意权；后者为疾病状态下意识不清患者和心理脆弱的患者，患者意识状态不清，医师无法直接向患者履行说明义务，心理脆弱患者对病情望而生畏，无心情和心理去聆听医师的解释，因而近亲属可以代理行使知情同意权。

　　制度的正当性，其发生和存在的基础并不是政治哲学，而是社会实践和制度竞争。这个制度之所以总体上为中国患者接受，并不是因为中国人的愚昧，而是中国人深厚的社会洞察力和智慧。法律是基于本地资源对人类某些普遍问题以及部分地方问题的制度化回应。对我国知情同意权立法做历史回顾可以看出，刚开始重视家属和单位，再到重视患者、家属，然后才重视患者，体现了从家族主义到社群主义再到个人主义的发展过程，反映了立法机构对知情同意权主体经历了不同的认识阶段，显示了逐步强调患者本人的知情同意权的立法走向。

　　(三)说明义务的形式

　　为了使患者获得必要的决定自由，医师提供的医疗信息必须使患者能够理解并且以易于理解的形式告知。说明义务的履行形式包括口头和书面两种形式。语言交流必须以患者能够理解的语言进行，而不能以医学专业术语向患者进行说明。除了语言方式，医师还会以书面方式记载说明的内容与过程，实践中以同意书为常见。

　　实践中手术同意书的法律争议最大，本文从知情同意角度对手术同意书进行了以下界定。

　　1、手术同意书的法律性质

　　（1）手术同意书是医方履行告知说明义务的证明文件。

　　手术同意书是医师落实知情同意权，履行告知义务的证明文件。手术同意书主要目的在于医师充分的告知患者病情、拟采取的手术方案、手术风险、手术预后等情况，然后由患者进行权衡决定是否接受手术。

　　（2）手术同意书是患方承担医疗风险的证明文件。

　　患者签署手术同意书证明其已知晓手术风险，意味着其选择手术而承担相应的手术风险。受医疗科技水平及患者自身个体差异等诸多客观因素的影响，医疗风险难以完全避免。如果全部风险由医方承担势必使得医方保持过度谨慎保守，从而使得患者治愈疾病机率因医方害怕承担责任而减少，因此，在患者充分了解手术风险并表示同意的情况下，可使医方免责。但是医方因故意或过失产生的医疗损害则不属于免责的范畴。经过鉴定机构认定医方手术存有过错，则医方仍然要承担赔偿责任，手术同意书并不是医院的“免责书”。

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