[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅83950次
第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。
第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。
四、结果无价值论的二分说
结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本文对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？
主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应做出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”{75}这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。
第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。{76}可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于‘正对不正’的关系”{77}，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫。本文对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”{78}只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。
第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。
第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。{79}诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。
第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。
五、结果无价值论的无罪说
对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。
（一）防卫意识必要说的观点
黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了‘因防卫……’这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用‘为了……免受正在进行的不法侵害’这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”{80}有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。 偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”{81}本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。
首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。
其次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。
最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归人法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。
（二）防卫意识不要说的观点
本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。
违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。
行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。
由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。
在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”{82}按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”{83}
偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。
总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。{84}正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”{85}“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”{86}
【参考文献】
{1}只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。
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