[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅83898次

关键词: 偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论
内容提要: 讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。


　 真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

　 一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。{1}

　 对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。{2}

　 显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。{3}笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，{4}故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

　 一、行为无价值论的既遂说

　 （一）德日的学说

　 在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。{5}

　 但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。{6}

　 在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”{7}大塚仁教授提出的理由与此完全相同。{8}

　 本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

　 第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点， 并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

　 第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

　 大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”{9}。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。{10}要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。{11}也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

　 第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。{12}不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

　 如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。{13}但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

　 既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。{14}《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。{15}《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。”{16}在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“‘为了’也能表示原因，意思相当于‘由于’。”{17}吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是‘因为’和‘为（了）’，在文言是‘以’、‘为’、‘由’。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用‘为了’，用‘因为’较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”{18}毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：‘反对区农民协会的不平等条约’。”{19}其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”{20}其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”{21}其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。{22}既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。

　 即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

　 第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

　 此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”{23}据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”{24}既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。{25}将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。

　 （二）美国的学说

　 笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。

　 例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”{26}

　 弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”{27}但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。{28}于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对‘行使特权’的概念分析支持一种看法：‘行使’行为或者‘依特权去行为’，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”{29}但是，弗莱彻的论证存在疑问。

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