[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅83939次

　 个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。

　 例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为‘违法的’结果，只能在未遂的限度发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”{58}

　 上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本文完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。

　 其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的。并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件。”“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”{59}但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。

　 其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定，二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。

　 三、结果无价值论的未遂说

　 （一）防卫意识不要说的理由

　 结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：

　 第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。{60}如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。

　 第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的‘故意’（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”{61}

　 第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。{62}

　 第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。{63}持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。{64}但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。

　 第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。{65}持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。{66 }但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人。”{67}

　 问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？

　 （二）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点

　 与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。

　 西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。” {68}西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”{69}显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”{70}但是，本文对上述观点持怀疑态度。

　 第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。

　 第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。

　 第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。{71}既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。

　 第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。

　 由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本文所取。

　 （三）偶然防卫存在危险无价值的观点

　 山中敬一教授采取防卫意识不要说，{72}但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。{73}但是，这种观点存在疑问。

　 第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值。”{74}换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。

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