[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅83890次

　 首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法，{30}并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”{31}况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。

　 其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人意图变得重要了？他更没有论证。

　 再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点—引者注）不足精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题”{32} 。

　 最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。

　 二、行为无价值论的未遂说

　 （一）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点

　 德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《刑法》第23条第3款保持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。{33}日本的多数二元者论也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事实的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”{34}

　 行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，{35}有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”{36}其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。{37}因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。

　 第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”{38}。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若丙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若丙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。{39}其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。

　 第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。{40}与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。{41}

　 第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

　 根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。

　 根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。

　 不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。

　 第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”{42}既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。

　 第五，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。{43}显而易见，这其中存在诸多问题。

　 行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”{44}既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒。”{45}由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。

　 行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本文难以接受这样的结论。

　 行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，同样不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

　 行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”{46}可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”{47}既然罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益，{48}就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。

　 第六，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。

　 第七，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”{49}日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”{50}可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一，{51}那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！

　 第八，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”。{52}但这是不可思议的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。{53}可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。

　 第九，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”{54}《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。{55}日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合。”{56}这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。{57}不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。

　 （二）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点

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