[ 冯军 ]——(2012-4-9) / 已阅27399次

　 关于醉驾是否应当一律入罪，是存在争论的，但是，至今的争论，都偏离了责任的角度。最高人民法院副院长张军同志认为，

　 虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。{47}

　 这就是说，符合《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的”醉酒驾驶行为，不应当人罪。我也同意醉酒驾驶行为不应一律人罪这一结论，但是，不同意根据“情节显著轻微危害不大”这一过于模糊也过于客观的标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化。一方面，“危害不大”是一个过于模糊也过于客观的标准，人们有理由追问，为什么行为人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一状态中在道路上驾驶了机动车还是对社会“危害不大”的？如果根据“情节显著轻微危害不大”这一标准使醉酒驾驶行为出罪，就会使以血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml这一酒精界限值为标准来判断醉酒驾驶行为“危害大小”的规定完全失去意义。另一方面，要从犯罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准，使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约，从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程。能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。特别是，如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微，那么，就无需将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如，行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上，高兴地与父亲喝了三两茅台酒，他完全没有打算酒后驾驶，但是，在半夜里，母亲咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母亲的止咳药没有了，急需去给母亲买止咳药，在既没有出租车可供利用又没有其他人提供代驾的情况下，这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式，在买了药快到家的时候，他不幸被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中，对行为人的醉酒驾驶行为，很难进行法规范＿上的谴责，这是因为，他只不过是在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范，不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”这一刑法规范的有效性，因此，可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。

　 在我看来，与在刑事立法和刑事司法中进一步贯彻责任原则相比，我国刑法学者在刑法理论研究中，恐怕要为自觉地贯彻责任原则付出更多的心血。

　 四、结语

　 在刑法中，责任问题，主要是行为人遵守法规范的意愿问题。如果一个人用自己的行动证明了他具有遵守法规范的意愿，那么，他就无责任，即使他的行动引起了很大的损害，也不应该谴责他，不应该对他动用刑罚；如果一个人用自己的行动证明了他缺乏遵守法规范的意愿，那么，他就有责任，即使他的行动引起的损害不大，也应该谴责他，可以对他动用刑罚。责任问题，其次是社会为了解消冲突所进行的归属问题。如果社会在某一领域已经充分地自我完善，即使不依赖行为人对其行为后果的责任，也能妥善地化解矛盾和冲突，那么，行为人就无责任，就无需谴责他，不应对他动用刑罚；如果社会在某一领域还是不成熟的，不依赖行为人对其行为后果的责任，就无法妥善地化解矛盾和冲突，那么，行为人就有责任，就需要谴责他，应该对他动用刑罚。

　 在今天这样一个似乎一切都因为存在太大的风险而变得无所谓的时代，讨论责任问题，显得苍白和幼稚。尽管我们知道餐桌上的每一道菜都是生命风险的来源，我们仍然会大口地吞食它，不愿因为奢谈食品安全而倒了胃口。当社会因为某种体制的强大而存在太多的无责任时，过于强调责任，就会使一个人由于不能承受的负担而为生命煎熬。因此，正如阿图尔·考夫曼所言，“现代人已经广范围地丧失了对责任的感觉。”{48}如今，人们很善于在推卸责任中实现自我免责。但是，对人类的幸福而言，重要的是在承担责任中完成自我解放。人类历史上的种种悲剧，大都源于人们自身的无责任。只有每个人都重视自己的责任，并且帮助他人实现责任，才会拥有一个自由、和谐的人类社会。人的尊严与人的责任不可分离。无论如何，不以责任为根据而科处的刑罚，会在践踏人类尊严中沦为纯粹的暴力。在一个由物质和技术几乎统制一切的后现代社会，只要还把自由和正义作为这个社会的基本属性，那么，无论是刑事立法、刑事司法还是刑法理论，都应当贯彻责任原则，而这个原则的核心内容就在于：尊重人遵守法规范的意愿和重视社会自治系统的完善。

【参考文献】
{1} 参见张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，《法学研究》2010年第5期。
{2}德国刑法学家阿图尔·考夫曼所著Das Schuldprinzip, Eine strafrechtlich—rechtsphilosophische Un-tersuchung一书，日本刑法学家甲斐克则译为《责任原理——刑法的·法哲学的研究》（参见（日）甲斐克则译：《责任原理—一刑法的·法哲学的研究》，九州大学出版会 2000年版）。
{3}德国刑法学家根特·雅科布斯所著Das Schuldprinzip一文，台湾地区刑法学家许玉秀译为《罪责原则》（参见许玉秀译：“罪责原则”，《刑事法杂志》第40卷第2期）。
{4}Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip,Eine strafrechtlich—rechtsphilosophische Untersuchung, S. 15.
{5}BGHSt 2,194.原文为：Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil derSchuld wird dem Tater vorgeworfen, daβer sich nicht rechtmaβig verhalten, daβer sich fur das Unrecht entschiedenhat, obwohl er sich rechtmaβig verhalten, sich fur das Recht hatte entscheiden kOnnen。。
{6}转引自张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社2007年版，页37。
{7}（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版，页266。徐久生先生将书中的德文“Schuld”一词译为“罪责”，我遵循惯例，译为“责任”。
{8}参见储槐植：《美国刑法（第二版）》，北京大学出版社19％年版，页82。
{9}蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，页186。
{10}张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，页9。
{11}中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集（下）》，中华书局1987年版，页388。
{12}参见何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版，页42。
{13}（英）哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，页175。
{14}“事实”一词，在德语中是“Tatsache”，它来源于拉丁语的“factum” ,是“被制造出的东西、所发生的东西”，是现实的存在，不是“被想象的东西、所表达的东西”，不是观念的存在。“事实”是一种客体、是主体的经验总是能够感知的对象。“事实”也意味着由行为所制造的状况，刑法学中的“Tatbestand”就是由行为所制造的状况，因此，被自然主义刑法学视为一种描述性事实。
{15}参见林东茂：《个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版有限公司2001年版，页31以下。
{16}（德）弗朗克：“论责任概念的构造”，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版．页130以下。
{17}（德）黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，页130。
{18}《刑法》第68条规定：“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这就表明，即使“有重大立功表现”，也可以不减轻或者免除处罚。因此，问题总是：在“有重大立功表现”的场合，什么是决定“可以减轻或者免除处罚”的标准。在我看来，行为人通过事后的重大立功行为表明他增加了对法规范的忠诚程度时，才需要对行为人减轻或者免除处罚。
{19} 2010年6月29日，韩国国会通过“对于以儿童为对象进行性犯罪者，为了防止重犯或习惯犯罪的预防和治疗法案”（简称“化学阉割法案”），决定对19岁以上的儿童性犯罪者实行药物治疗，根除罪犯的性动机。该法案已于2011年7月24日生效。http:/news. youth. cn/201107/t20110725_1673411. htm．在我看来，这种做法符合功能责任论的要求，值得借鉴。
{20}（德）雅科布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，页10以下。
{21} BGHSt 7, 32．原文为：Welche Strafe schuldangemessen ist, kann nicht genau bestimmt werden. Esbesteht bier ein Spielraum, der nach unten durch die schon schuldangemessene Strafe und nach oben durch die nochschuldangemessene Strafe begrenzt wird. Der Tatrichter dart die obere Grenze nicht uberschreiten. Er dart also mchteine Strafe verhangen, die nach Hohe oder Art so schwer ist, daβsie von ihm selbst nicht mehr als schuldangemessenempfunden wird. Er darf aber nach seinem Ermessen daruber entscheiden, wie hock er innerhalb dieses Spielraumesgreifen soll。
{22} BGHSt 24, 132原文为：Grundlage der Strafzumessung bildeten die Bedeutung der T at fur die Recht-sordnung und der Grad der persOnlichen Schuld des Taters（BGHSt 3,179；7,214,216）．Innerhalb des Spielraumsder schuldangemessenen Strafe konnte der Richter auch andere Strafzwecke berucksichtigen. Diese durften aber nichtdazu fuhren, dap der Rahmen der gerechten Strafe uberschritten wind（BGHS1 20,264,267）．Insbesondere war esunzulassig, dem Sicherungsgedanken eine derartige Bedeutung beizumessen, daβdie notwendige Schuldangemessen-heit der Strafe nicht mehr beachtet wird（BGH，Urteil vom 9. Oktober 1962—1 StR 364/62）．Die bisherige Re-chtsprechung ist somit davon ausgegangen, daβeine Abweichung der Strafe vom schuldangemessenen Rahmen nichtzulassig ist。
{23} BGHSt 24, 132．原文为：Der Schuldgrundsatz, nunmehr ausdrucklich im Gesetz verankert（§ 13 Abs.1 Satz 1 StGB），gebietet, klar zwischen den Aufgaben der Strafe und der Ma（3regel zu unterscheiden. Grundlage furdie Zumessung der Strafe unter Berucksichtigung ihrer verschiedenen Funktionen ist die Schuld des Taters. Von ihrerBestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten inhaltlich 1Osen。
{24}（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页31以下。
{25}同上注，页1049以下。
{26}参见张明楷：“责任主义与量刑原理—以点的理论为中心”，《法学研究》2010年第5期，页137。 {27}参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特，见前注{24}，页1051。
{28}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，页418。
{29}张明楷，见前注{26}，页139。
{30}张明楷，见前注{26}，页135。
{31}张明楷，见前注{26}，页140。
{32}张明楷，见前注{26}，页136。
{33} Vgl. Welzel Strafrecht§22 Ⅲ ,1，
{34}张明楷，见前注{26}，页136。
{35}陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，页517 。
{36}（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，页91。

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