[ 冯军 ]——(2012-4-9) / 已阅27400次

　 在我国刑法中，体现了责任原则的规定很多，例如，《刑法》第14条关于故意犯罪的规定、《刑法》第15条关于过失犯罪的规定、《刑法》第16条关于不可抗力和意外事件的规定、《刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定、《刑法》第18条关于精神病人的规定等等，都是责任原则的具体体现。

　 值得重视的是，我国刑法中也有一些规定创造性地运用了功能责任论。例如，我国《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定表明，即使行为人实施了符合逃税罪构成要件的违法行为，只要行为人通过事后行为充分表达了对禁止逃税的刑法规范的尊重，那么，就可以不对其动用刑罚；相反，即使行为人被迫补缴了应纳税款，由于在其多次逃税的行为中表达了对禁止逃税的刑法规范的否认，也要对其动用刑罚。再如，我国《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这一关于战时缓刑的规定，更是体现了机能责任论，它使行为人事后对法规范的积极态度具有消除被宣告缓刑的犯罪之效果。

　 但是，我国刑法中也存在一些违反责任原则的规定。例如，我国《刑法》第65条关于累犯“应当从重处罚”的规定，就可能在个案中违反责任原则。虽然我国刑法没有日本刑法中可能导致累犯被加重处罚的规定，比日本刑法关于累犯的规定要轻缓得多，但是，并非在所有的累犯案件中，行为人都应当受到更严厉的谴责。例如，行为人因为实施伤害罪被判处一年有期徒刑，刑满释放后一直表现很好，却在第四年因为母亲被人无故辱骂，而在与辱骂者的争吵和打斗中将辱骂者打成重伤。如果新犯下的伤害罪的基准刑是5年有期徒刑，那么，根据2010年9月13日下发的《人民法院量刑指导意见（试行）》关于对累犯“可以增加基准刑的10％－40％”的规定，就应当对行为人判处最低5年半、最高7年的有期徒刑。但是，在这个例子中，由于行为人是因为母亲被人无故辱骂才实施伤害行为的，值得原谅，可谴责性小，所以，应当判处低于5年的有期徒刑。我认为，针对累犯规定“可以从重处罚”，就已经足够了。

　 再如，根据我国《刑法》第239条第2款的规定，犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这种关于绝对法定刑的规定，也可能在个案中违反责任原则。绑架行为致使被绑架人死亡的情形很复杂，在有些绑架罪中，虽然行为人对被绑架人的死亡负有责任，但是，并未达到应当判处行为人死刑的程度。例如，行为人控制了他2岁的表弟后，打电话给他的舅舅，威胁说：“必须尽快将2万元钱放在大桥第2个桥墩下，否则，弄死你儿子！”结果，在行为人长时间与他舅舅电话交涉后，已经答应送他表弟回家，但是，回头一看，他的表弟已经掉进河里淹死了。在这个例子中，尽管行为人造成了他表弟的死亡，判处他死刑也是不合理的，因为行为人没有实施积极的致死行为，并且已经表现出悔意。通过适用《刑法》第63条第2款关于酌情减轻的规定，并不能完全消除这种不合理性，因为酌情减轻规定不仅存在启用程序上的困难，而且存在减轻幅度的限制。

　 在我国未来的刑事立法中，还需要进一步贯彻责任原则。

　 （二）刑事司法

　 在我国的刑事司法中，大体上贯彻了责任原则，这一点，在最高人民法院作出的刑事司法解释中有比较明显的表现。

　 众所周知，最高人民法院2003年1月17日发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》受到了我国一位著名法理学家的批评。该批复中关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定，被批评为“不公正的司法解释”。如果行为人因为承认“不得奸淫幼女”的刑法规范而努力去认识对方是否属于不满十四周岁的幼女，却因为对方的身体状况甚至是欺骗等客观原因而确实不知对方是不满十四周岁的幼女时，行为人就存在关于对方不是幼女的认识错误，又由于这种认识错误是客观原因引起的，不能归责于行为人，行为人就无法产生避免违反“不得奸淫幼女”这一刑法规范的动机。即使行为人事实上与不满十四周岁的幼女发生了性关系，也不能说行为人是富有责任地违反了“不得奸淫幼女”的刑法规范。因此，最高人民法院的上述解释符合责任原则，是公正的。

　 最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”在我看来，这些都是符合责任主义的规定，应予肯定。被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，就证明他在犯行后发生了责任的变化，从否认法规范转向承认法规范，当然应当对其酌情从轻处罚，特别是不应对其适用死刑立即执行。但是，对这些规定，张明楷教授却提出了一些疑问：

　 其一，积极赔偿被害人损失的，是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少？倘若被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服，在法院核准死刑时，他为了保住性命，以便出狱后杀死被害人全家，是否意味着其特殊预防的必要性减少？其二，……既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊预防的必要性减少，为什么还附加积极赔偿被害人损失的条件？其三，为什么对真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人，就可以适用死刑立即执行？这难道不是贫穷就偿命吗？{43}

　 我认为，张明楷教授的这些疑问恐怕都是基于误解而产生的。就第一个疑问而言，积极赔偿被害人损失的，的确并非都意味着被告人的特殊预防必要性一定减少，在张明楷教授所举的“被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服”的例子中，被告人的特殊预防必要性会更大。但是，在最高人民法院的上述规定中，“真诚悔罪”和“积极赔偿被害人损失”是两个并列的条件，缺一不可，因此，在张明楷教授所举的例子中，根据最高人民法院的上述规定，是不可能对被告人从轻处罚的。就第二个疑问而言，之所以附加积极赔偿被害人损失的条件，是因为“真诚悔罪”必须具有可以清楚认识的保障，否则，“真诚悔罪”就会成为纯主观的难以客观把握的说词。没有积极赔偿被害人损失的客观行动，怎么就能保证被告人是真诚悔罪？就第三个疑问而言，最高人民法院的上述规定强调的是被告人“积极赔偿被害人损失”的行为，而不是被害人的损失最终得到了被告人赔偿的结果。如果被告人真诚悔罪，积极行动，将他唯一的财产“一头老母猪”卖掉并四处借钱，也仅仅赔偿了被害人百分之一的损失，那么，被告人也是在积极赔偿被害人损失，尽管他是穷人，根据最高人民法院的上述规定，也不会让他偿命。行为人对规范的承认，主要表现在行为人的行为之中，而不仅仅表现在行为人行为的结果之中，过于强调结果的无价值或者有价值，就会妨碍人们根据规范去行动的努力，就难以实现规范性交往。

　 但是，正如张明楷教授所意识到的，最高人民法院的确没有全面处理好贫困与犯罪的问题，它在处理这个问题上的某些规定，并没有贯彻责任原则。例如，最高人民法院2000年11月15日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中指出：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，”处三年以下有期徒刑或者拘役。根据这一规定，成立犯罪的条件不是行为人是否实施了积极赔偿损失的行动，而是行为人是否具有赔偿损失的能力。行为人是否具有赔偿损失的能力与行为人的责任有什么直接的关系呢？总不能说一个直到发生交通肇事时都没有任何违法行为的人就一定有能力赔偿三十万元以上的损失。守法就一定富有，这不可能是从“市场经济是法治经济”的命题中得出的唯一结论，因为一个守法的人很可能根本无法进入市场去赚钱。因此，最高人民法院的这一规定很可能是脱离人民的，会使那些无能力赔偿三十万元以上的损失的人民仅仅因为自己的贫困而被判决为犯罪，这无论如何有违责任原则。

　 最高人民法院2000年11月15日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还指出：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”，“为逃避法律追究逃离事故现场的”，以交通肇事罪定罪处罚。很明显，这一规定是把法益损害发生之后的对待法律的态度，作为交通肇事罪的成立条件之一。只要以功能责任论为前提，行为人的责任就可以随着行为人事后对待法规范的态度而改变。但是，行为人事后对待法规范的态度具有的是影响量刑的功能，甚至可能具有消极的出罪功能，但是，不应该具有积极的人罪功能，否则，就违反了行为刑法的要求。只有符合构成要件的违法行为，才能改变法益状态。因此，最高人民法院的这一解释是否混淆了定罪责任和量刑责任，尚需进一步思考。{44}

　 责任问题，主要是行为人选择不法（法益的侵害或者危险）的意志决断问题。但是，在某一个案中，很难从行为人的责任中推导出刑罚的精密尺度。应当从众多个案的比较中、从累积的判例中，发现刑罚与责任的比例关系。这就需要我国最高人民法院作出更多的全面贯彻责任原则的刑事司法解释，促进法院的刑事判决符合责任原则，从而在符合责任的刑罚运用中实现实质的司法正义。

　 （三）刑法理论

　 我国刑法理论贯彻责任原则的状况，是不能令人满意的。对很多刑法规定的理论诠释，都应当根据责任原则来进行。下面举几个例子来说明。

　 第一，弹性情节的适用，应当以行为人的责任为根据。

　 我国刑法中规定了很多弹性情节，在适用弹性情节时，应该考虑的主要是行为人的责任问题。例如，我国《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这里的“可以不予追究”是一种弹性规定，是否追究行为人的刑事责任，需要根据行为人事后是否表现了对相关规范的承认来决定。再如，《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”是否对自首的犯罪分子从轻或者减轻处罚，也要根据行为人事后是否表现了对相关规范的承认及其承认的强烈程度来决定。一个贩毒集团的成员为了追杀已经入狱的独吞赃款的团伙成员，而向司法机关自首的，这虽然也是自首，但绝不是从轻甚至减轻处罚的理由。

　 第二，在处理醉酒人的犯罪问题时，不能忽视责任原则的贯彻。

　 我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”我国很多学者对这一规定的解释，是如此粗糙，以至于很多对醉酒人犯罪的司法判决，都违反了责任原则。例如，一个平常表现很好的行为人，因为家庭琐事，晚上与父亲争吵后，到街上的羊肉泡馍店喝醉了酒，被羊肉泡馍店的服务员送回家后，在泥醉状态，用刀砍死了送他回家的这位服务员。对于这种案件，我国刑法学界的通说认为，行为人的行为成立故意杀人罪，司法实践中不乏认定为故意杀人罪的判例。{45}但是，行为人在饮酒前根本没有杀人的故意，在泥醉状态中又不知道自己在杀人或者不能控制自己的杀人行为，或者可能因为醉酒而产生了必须进行正当防卫的错觉，总之，在杀害他人上是没有责任的，不应认为行为人的行为成立故意杀人罪。

　 第三，关于作为中止犯成立条件之一的“有效性”，也应当根据责任原则来解释。

　 我国刑法学界的通说认为，行为人虽然“自动采取措施防止犯罪结果发生，但如果发生了行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。”{46}但是，我认为，我国《刑法》第24条规定的“自动有效地防止犯罪结果发生”，是指自动实施了能够有效防止犯罪结果发生的行为，应该重视行为人实施的防止犯罪结果发生的行为的有效性。如果行为人实施的防止犯罪结果发生的行为本身是有效的，即使结果发生了，也应认为成立中止犯。例如，行为人以杀人故意向被害人捅了两刀后，又后悔了，及时将被害人送到医院，医院本来能够把被害人抢救活，却因为在医生手术中医院停电，导致手术失败，被害人死了。在这个例子中，行为人的行为仍然成立故意杀人罪的中止犯。不能因为结果发生了，就都认为是既遂，最终要看所发生的结果能否归责于行为人。

　 第四，应该用行为人的责任，来限定一些刑法用语的含义。

　 不少刑法用语，都应当从行为人的责任这一角度进行解释。例如，我国《刑法》第49条第2款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对‘这里的“特别残忍手段”，应当用行为人对待法规范的态度（也就是说：责任）来限定。如果有人解释说：“一个审判时已满七十五周岁的人，故意杀人，向被害人捅了20多刀并碎尸的，属于以特别残忍手段致人死亡，应当判处死刑，”是我不能完全同意的，关键仍然在于行为人在与法规范的联系中表现出的责任大小。向一个将自己父母双亡的13岁的孙女强奸致死的流窜犯捅了20多刀并碎尸的，无论如何，不属于《刑法》第49条第2款中规定的“以特别残忍手段致人死亡”的情形。

　 第五，关于醉驾问题，也应当从行为人的责任这一角度来分析。

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