[ 冯军 ]——(2012-4-9) / 已阅27398次

　 在新康德主义的影响下，德国刑法学家弗朗克（ Reinhard Frank, 1860—1934）从对人的主观进行价值评价出发，提出了规范责任论。他在1907年为吉森（Giessen）大学法学院成立三百周年纪念所撰写的题为《论责任概念的构造》一文中提出，责任是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性，“当某人实施了一个被禁止的行动，人们可以由此对他进行非难时，就因为责任而将该行为归属于他。”这样就回答了心理责任论没有解决的问题：之所以不能对精神病人进行责任非难，不是因为他不具有心理意义上的故意，而是因为不可能要求他作出符合法律的意志形成；对紧急避险行为之所以不进行责任非难，不是因为避险者缺乏责任能力和故意，而是因为在面临现实的用其他形式不能避免的生命危险时，法秩序不要求人们像英雄那样行动。对无认识的过失进行责任非难，也不是因为行为人对结果的发生没有认识，而是因为行为人在履行其注意义务上所显示出的不加关心，缺乏法律所要求的为履行其注意义务而形成相应的动机。这样，弗朗克就在责任概念中发现了比故意和过失更多的事实，这些事实就是：“通常的精神素质”，加上与犯行的“各种心理联系”，再加上“那些行为人在其中活动的状况的通常性质”。弗朗克举例说，

　 一家商店的男出纳员和一名男邮递员各自独立地实施了侵占。男出纳员的经济状况很好，也没有家室，但是，具有花费巨大的业余爱好。男邮递员只有中等收入，妻子又生病，并且还有很多小孩。尽管他们俩人都知道他们违法地占有了他人的金钱，也就是说，在故意方面是没有任何区别的，但是，每个人都会说：与男邮递员相比，男出纳员的责任（Schuld）更大。这是因为，男邮递员所处的不利状态使其责任（Schuld）减少，相反，男出纳员很好的财产状况和奢侈的爱好则提高了他的责任（Schuld）。如果男出纳员奢侈地爱好的是女性或者葡萄酒，那么，与他诸如收集古董的爱好相比，这种状况就更加增大了他的责任（Schuld） 。{16}

　 但是，规范责任论的问题在于，它没有回答：是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动？它还不能正确回答：是否在行为人没有能力按照法律的要求去行动时，他就必定是无责任的？行为人在行为时处于非常的状况，他就总是无责任的吗？

　 例如，对习惯犯而言，行为人难以按照法律的要求去行动，因为与不获得习惯相比，放弃习惯是更困难的事。但是，法律并不因为行为人的习惯而降低他的责任，相反，会根据他的犯罪经历增加他的责任；再如，当行为人处在某种状况的诱惑之下时，是否因为这种状况具有刺激犯罪的效果就降低他的责任，这是不能根据刺激的程度来判断的。一个美丽的少妇穿着短裙，露出雪白的大腿，在无人的公园里散步，这会是一种强烈的性刺激状况。但是，这种状况不可能降低对这位少妇实施强奸行为的人的责任。因为在一个自由社会里，控制由少妇的正当行为所刺激起的性欲，使性欲的发泄不至于侵害别人，这无疑是每一个正常公民自己的责任。

　 刑法中的责任问题，需要一个比规范责任论更圆满的理论来解决。

　 （四）功能责任论

　 在规范责任论的基础上，产生的是功能责任论。功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法规范就能形成不实施违法行为的优势动机，就能战胜想实施违法行为的动机时，行为人却实施违法行为的，就要把行为人解释为实施违法行为的原因，行为人就对其实施的违法行为负有责任；在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解消行为人引起的冲突，也能维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。

　 现代社会是一个价值多元的陌生社会，在这个社会里，人们只有定位于法规范，才能够正确行动。一个放弃权利的行为，既可能被定义为愚蠢，也可能被定义为善良。为了还能够即使存在相互对立的定义也仍然可以实施正确的行为，人们只有求助于法律。露骨地说，在法律任何灰色的地方去捞取最大的利益，即使这样做被别人说成是卑劣，也不会改变所获得的利益的归属。特别是在刑法中，没有规范违反，就没有利益损伤。因此，在现代社会，法规范是人们正常交往的根据，每一个社会成员都有权利期待其他社会成员根据法规范去行动，如果这种期待落空了，那么，错误就不在于怀抱这种期待的人，而在于使这种期待失望的人。为了使对其他社会成员也会根据法规范去行动这种期待不变成失望，就必须保障法规范的有效性。法规范有效了，人们就能够自由地交往，社会也就能够稳定。刑罚的目的，就是证明法规范的有效性，就是通过法规范的稳定来实现社会的稳定。这里的法规范是实质性的，是每一个社会成员都愿意其他社会成员将其作为行动根据的法规范。

　 遵守这种法规范，是每一个社会成员的责任。“责任”是与行为人对待法规范的态度相联系的，是行为人根据法规范进行的意志控制问题，是对行为人的违反法规范的意志形成进行的谴责，是谴责行为人没有根据法规范形成不实施不法行为的动机。“责任”在内容上不是行为人对实施违法行为本身进行的意志控制，而是行为人对实施违法行为的动机形成进行的意志控制。如果一个人忠诚于法规范，那么，针对实施违法行为的动机，他就能够根据法规范形成反对动机。简洁地说，“责任”是行为人违反规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。

　 如果行为人迫于内部压力和外部压力，即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为，那么，行为人就不应受到谴责，行为人就是无责任地实施了不法行为，行为人的行为就不构成犯罪。黑格尔指出，一个快要饿死的人“偷窃一片面包就能保全生命，此时某一个人的所有权固然因而受到损害，但是把这种行为看作寻常的窃盗，那是不公正的。一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。”{17}存在被命运强加的不幸时，就会无责任，否则，对“为什么是我死”这个问题就不能作出公平的回答。但是，如果是行为人自己选择了死亡危险（士兵、救火队员）或者挣得了死亡危险（死刑犯人），社会就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每个人都不想死”这个理由来论证自己没有责任。在那个著名的驾车撞人后又用刀捅死被害人的案子中，据说是因为怕被害人张妙纠缠。但是，被害人的难缠怎么可能是不可期待行为人不捅死被害人的理由！是的，从最好地维护行为人当时的利益来说，让他不捅死被害人是不可期待的，任何一个不尊重法规范的纯粹的利己主义者都可能像药家鑫一样想，甚至像他一样做。但是，任何一个尊重法规范的人，都会想到要设法抢救被害人，只要抢救行为没有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理论，不是从怎样才能最好地维护自己的最大利益这个问题中产生的，而是从怎样才能勉强地避免自己最糟糕的困境这个问题中产生的，是刑法针对人性的脆弱洒下的同情之泪。

　 如果行为人的事前行为影响了行为人对法规范的忠诚，那么，该事前行为就应该影响刑罚的量定。同样，在行为人实施了不法行为之后，如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚程度，那么，就应该在刑罚的量定上反映行为人通过事后行为所表现出的对法规范的忠诚态度。例如，行为人出于怨恨而伤害了他人，在伤害他人之后又关心他人的健康，于是，积极将他人送往医院抢救，那么，就应该对该行为人判处比相同情形下不积极将他人送往医院抢救的行为人更轻的刑罚。但是，即使在事后实施了同样的行为，如果行为的实施并未表明行为人在对法规范的忠诚上有所变更，就不能因为行为的实施而在刑罚量定上有所改变。例如，一个多次组织贩卖了大量毒品的大毒枭在被拘捕之后，仅仅为了不被判处死刑，以便出狱后继续贩卖其隐藏的大量毒品，而揭发了他人的故意杀人罪行，那么，即使他揭发的事实经查证属实，也不应该减轻或者免除他的刑罚。{18}尤其是，纯粹的法益弥补甚或恢复不影响刑罚量定，如果法益的弥补或者恢复与规范忠诚无关的话。例如，一个行为人故意杀害了他人的父亲之后，赔偿他人一百万元，以便自己不被判处死刑，目的在于出狱之后杀害他人的母亲，那么，该行为人赔偿了他人一百万元的事后行为就不应对其刑罚量定产生任何影响。

　 是否忠诚于法规范，并根据对法规范的忠诚而形成抑制犯罪动机的守法动机，这总是一个自由人必须自己处理的事，也就是说，是一个自由人必须承担的责任。在物质和技术无处不在的后现代社会中，我们每个人都被别人的作品包裹着，没有什么是属于自己的，绝大多数时候，我们只能在自己同伴的作品中感受到自己的伟大，那么，我们怎么还能够拥有尊严？面对自然法则和社会规范，在我能够认识的范围内，我用我的行动证明我愿意遵守它，这就是我尊严的来源。我这样做了，我就活得光明磊落，我就尽到了自己的责任。我已尽我所能把自己溶于自然法则和社会规范之中，即使没有什么真正属于我，我也是值得尊重的，因为我总是我的意愿的主人，如果我愿意，我就仍然会与自然和社会斗争，于是，又会产生我的责任。

　 责任首先是行为人对法规范的忠诚问题，但是，责任也是社会系统的自治能力问题。当社会即使自己承担对冲突的解决也不会丝毫影响自己功能的正常发挥时，社会就不会让其他因素分担责任。如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，也就是说，存在比追究行为人的责任更好的解消冲突的替代措施，就无需把责任归属于行为人。对实施了不法的人而言，越是存在比刑罚更好的替代措施，就越是不需要把责任归属于他。举例来说，在一个人实施了强奸行为之后，如果仅仅给他注射一针不损害他其他功能的药物就能确保他以后不再实施强奸行为，那么，就无需他对强奸行为负责。{19}雅科布斯教授指出：“何种违反规范的行动——如果不考虑放弃规范的话—一要通过归责来消除、何种违反规范的行动要通过环境的重新设定来消除，首先取决于什么可以用于重新设定。例如，只有在医学成功地提出了治疗方案之后，对冲动犯人的免责才是可以考虑的。”{20}

　 总之，不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系，但是，责任并非人的主观心理的存在（Sein）本身，责任是对人的主观心理的评价。也就是说，要从当为（Sollen）的角度，评价所存在的主观心理是否不应该存在，谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任；同样，不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。简言之，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的。功能责任论的核心，就是使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。

　 当然，即使在一个陌生的文明社会中，也并非在所有的生活领域都必须是责任分明的。当自己在马路上被别人轻微碰撞时，一个聪明人会主动地说一声“对不起”，而不会向撞自己的人提出“你为什么要撞我”这个可能引起更大纷争的质问。如果妻子在接吻时咬破了丈夫的嘴唇，没有一个聪明的丈夫会恼怒地追究妻子的责任，而是会微笑地享受妻子爱的深沉。但是，就生活的大多数领域而言，根据一个人责任的有无和大小来分配对结果的负担，是文明社会解消冲突的最基本方式。

　 二、责任与预防的关系

　 责任与预防的关系问题，长期以来，都使中外刑法学者感到很是纠结。

　 报应刑论者认为，因为犯了罪，所以要科处刑罚，刑罚是回顾性的，是对过去已经实施的犯罪的报应，科处的刑罚应当与行为人的责任相适应，这种理论被称为绝对主义；预防刑论者认为，为了不犯罪，所以要科处刑罚，刑罚是展望性的，是对未来将要实施的犯罪的预防，科处的刑罚应当与犯罪预防的必要性相适应，这种理论被称为相对主义；综合刑论者认为，因为犯了罪，也为了不犯罪，所以要科处刑罚，刑罚既是回顾性的，也是展望性的，既是对过去犯罪的报应，也是对未来犯罪的预防，科处的刑罚应当与行为人的责任大小和犯罪预防的必要性相适应，这种理论被称为并合主义。在预防刑论者和综合刑论者中，又存在一般预防说和特别预防说的对立。主张特别预防说的学者认为，科处刑罚仅仅是为了预防已经犯罪的人不再犯罪；主张一般预防说的学者认为，科处刑罚仅仅是为了预防潜在的犯罪人不犯罪；主张折中说的学者认为，科处刑罚既是为了预防已经犯罪的人不再犯罪，也是为了预防潜在的犯罪人不犯罪。现在，综合刑论中的折中说是刑法学中的通说。

　 通说认为，在科处刑罚时，既要以责任的有无和大小为根据，又要以预防必要性的有无和大小为根据，要实现责任刑与预防刑的统一。但是，对于通说而言，必然遇到两大难题：一是责任的有无和大小与预防必要性的有无和大小不一致时，怎么办？例如，虽然存在责任但是缺乏预防必要性时，怎么办？或者责任大而预防必要性小时，如何科处刑罚？相反，在责任小而预防必要性大时，如何科处刑罚？二是一般预防必要性的大小与特别预防必要性的大小不一致时，怎么办？例如，在一般预防必要性大而特别预防必要性小时，如何科处刑罚？或者相反，在一般预防必要性小而特别预防必要性大时，如何科处刑罚？

　 为了解决上述两大难题，刑法学者又在幅的理论、点的理论与阶段理论之间展开了思维的游戏。

　 幅的理论（Spielraumtheorie）认为，刑罚应当以责任为基础，但是，责任是有幅度的，在责任的幅度内，法官可以根据一般预防和特别预防的必要性，判处他认为适当的刑罚。德国的通说和判例认为，无论一般预防和特别预防的必要性如何，所判处的刑罚都不能突破责任的上限和下限。德国联邦法院在1954年11月10日作出的一个判决中指出：

　 什么样的刑罚是与责任相当的，并不能够准确地决定。在此存在一个幅度（Spiel-raum），它的下限是由已经与责任相当的刑罚来划定的，它的上限是由仍然与责任相当的刑罚来划定的。刑事法官不得超越上限。也就是说，他不得判处在程度和类型上如此严重的刑罚，以至于他自己都感到这一刑罚不再与责任相当。但是，他应该在这个幅度内达到何种高度，是允许他自己酌情决定的。{21}

　 德国联邦法院在1970年10月27日作出的一个判决中进一步指出：“量刑的基础是行为对法秩序的意义和行为人人格责任的程度。在与责任相当的刑罚的幅度内，刑事法官也可以考虑其他的刑罚目的。但是，这些目的不允许导致超越正义的刑罚范围。特别是不允许赋予保安思想这样一种意义，即不再尊重刑罚必要的责任相当性，判例至今的出发点都是不允许刑罚偏离与责任相当的范围。”{22}“责任原则现在明确地扎根于法律之中（刑法典第13条第1款第1句），它要求清楚地区分刑罚与措施的任务。在考虑到刑罚的各种功能之下，量刑的基础是行为人的责任。就内容而言，刑罚无论是上限还是下限都不允许脱离正义的责任解消。”{23}耶赛克教授认为，“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现（联邦法院刑事判决24,40）。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑罚的适当的比例关系，过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。”{24}例如，在过去的政治暴政政体下，行为人实施了许多严重的犯罪行为，但是一直没有被发现，反而作为“社会的支柱”生活在社区，对这种行为人曾经实施的严重犯罪行为仍然必须科处刑罚，而且不得在与有责的不法相适应的刑度以下科处刑罚。这虽然使行为人的社会化受到不利影响，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，这个社会化上的不利影响只是一个小小的痛苦，科处一个与有责地实现的不法相比非常不合适的刑罚，就会与公正感相矛盾，会使刑罚失去其社会目的。{25}耶赛克教授可能是倾向于一般预防的综合刑论者。

　 点的理论（Theorie der Punktstrafe）认为，责任没有幅度，责任是一个点，不能越过责任点来科处刑罚，但是，可以在点之上考虑一般预防和特别预防的必要性。我国著名刑法学家张明楷教授赞成点的理论。他认为，应当在责任刑（点）之上考虑预防犯罪的需要。在确定了责任刑（点）之后，如果一般预防与特别预防的必要性都小，就应当在责任刑（点）之上从轻处罚；如果特别预防的必要性小，而一般预防的必要性大，也应当在责任刑（点）之上从轻处罚，不能为了一般预防的需要而在责任刑（点）之下从重处罚，否则，就是将被告人作为预防他人犯罪的工具加以利用；如果一般预防的必要性小，而特别预防的必要性大，应当在责任刑（点）之下从重处罚，因为刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要。{26}很明显，张明楷教授是倾向于特别预防的综合刑论者。

　 阶段理论（Stufentheorie），又称位置价值理论（Stellenwerttheorie ），这种学说主张对量刑过程进行功能性区分，划分出不同方向的作用领域，在不同阶段实现不同的刑罚目的。在量刑的第一阶段，要根据责任抵偿进行刑期长短的裁量；在量刑的第二阶段，要根据预防目的进行刑罚类型的选择。这是由德国刑法学家霍恩（Horn）所提倡的学说，他认为，“在确定量刑标准时仅可考虑量刑罪责的严重程度，而在选择刑种时（可执行的自由刑、自由刑的缓刑、罚金刑），行为人的再社会化需要起决定性作用。”{27}

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