[ 冯军 ]——(2012-4-9) / 已阅27395次

　 现在，赞成阶段理论的刑法学者不多，刑法学者主要是在幅的理论和点的理论之间进行着激烈的争论。

　 无论综合刑论者是倾向于一般预防还是倾向于特别预防，他们都认为责任与预防是两个不同的范畴，它们具有本质的区别，并且，把预防必要性理解为事实上的犯罪可能性。但是，既然认为责任与预防“是有实质区别的”，{28}那么，又怎么能够把它们综合起来呢？既然认为一般预防与特别预防可能存在对立，那么，又怎么能够在它们相互对立时进行折中而又不造成其中一个的牺牲呢？在我看来，无论展开多么精巧的思维游戏，综合刑论中的折中说都会存在破绽，就像一个人总是在暗地里害了别人之后却当面对被害人说他如何帮助了被害人，这个人的话中就总是会显现出漏洞一样。

　 只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。

　 在功能责任论者看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，但是，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。功能责任论还认为，责任并非固定不变的，行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任；责任也可以随着社会自治机能的变化而改变，社会越是健全，越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定，行为人就越是没有责任。举例来说，当一个社会具有如此高度的交通自治系统，以至于饮酒者无论怎么转动方向盘都不可能让汽车移动半步时，就无需追究醉酒驾驶者的任何责任。

　 在科处刑罚时，是否需要考虑某一因素，在需要考虑某一因素时，该因素是使刑罚更重还是更轻，都应该根据功能责任论来决定。

　 不考虑规范的有效性问题，就不能正确地选择量刑情节。例如，就行为人没有受贿这一情节而言，要看行为人是以何种对待法规范的态度而拒绝贿赂的。如果行为人一贯廉洁，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却因为碍于好友的情面又收了1万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就降低了他收受1万元贿赂的责任；如果行为人一贯贪腐，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却又在拒不受贿的幌子下大肆收受他人100万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就加重了他收受100万元贿赂的责任。再如，就行为人杀人后碎尸这一情节而言，也要看行为人以何种对待法规范的态度杀人碎尸。如果行为人杀死了一个曾经依法举报他的人之后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道每一个举报他的人的下场，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更重的刑罚；如果行为人杀死了一个曾经将其无辜的母亲强奸致死的逃犯后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道任何一个肆意强奸者的结局，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更轻的刑罚。张明楷教授认为，“杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责。但是，一般人的谴责并不等于刑法上的谴责。更为重要的是，刑法没有规定毁坏尸体罪，碎尸不是刑法上的违法事实。既然如此，就难以使杀人后的碎尸行为成为提高责任刑的情节。”{29}不知道张明楷教授是否认为“杀人后碎尸”这一情节既不影响责任刑也不影响预防刑，是对量刑完全无意义的因素，如果张明楷教授认为无论什么场合下的“杀人后碎尸”都不影响量刑，那么，就因为缺乏细致的责任区别，而显得似是而非。

　 不考虑规范的有效性问题，也不能正确地判断某一情节是否属于从重处罚的量刑情节。我们似乎形成了“治乱世用重典”的思维定式，习惯于认为社会治安状况恶化时，一般预防的必要性就大，就应当从重从快处罚犯罪。但是，在社会治安状况恶化时，对行为人科处的刑罚应当与他的责任相一致，要根据行为人对待法规范的态度来决定量刑的轻重。例如，在汶川地震发生后，有些不法之徒冒充救灾自愿者到灾区盗窃，对于这种趁灾盗窃行为，应该按照盗窃罪从重处罚。但是，有些村民在地震后匆忙撤离家园，在逃避震灾途中，为生存计，从无人的废墟中拿取了他人的财物，一般而言不宜作为犯罪来处理，即使作为盗窃罪处理，也应该从轻处罚。再如，“当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时，行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的，能否认为其责任加重，进而提高责任刑？”张明楷教授的回答是否定的，理由是“因为犯罪的增加这种现象本身，并不能归责于行为人。”{30}但是，我认为，这个问题仍然要根据行为人对待法规范的态度来解答。如果行为人对禁止酒后驾驶的法规范感到厌恶，想让“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景更加突出，也就是说，想为酒后驾驶导致交通事故的犯罪更加急剧增加作贡献，那么，他的责任就因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景而增大，应当受到比没有这一背景的酒后驾驶造成交通事故的犯罪更重的处罚。如果“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景纯粹是一种客观存在，行为人在主观上和客观上对这一背景更加突出没有任何贡献，例如，行为人很谴责酒后驾驶行为，却因为一次与老大久别重逢时的聚会，被老大硬劝着喝了酒，又碰巧赶上下雪，在妻子不停的呼唤声中，他酒后谨慎地开车回家，却仍然导致了交通事故的发生，在这种场合，行为人的责任就不应因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景的存在而增大。

　 不考虑规范的有效性问题，同样不能正确地判断某一情节是否属于从轻处罚的量刑情节。例如，张明楷教授认为，“行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少，”因此，要作为预防刑的情节来考虑，对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。{31}但是，“行为人身受重伤”是否影响量刑，也要看它是否影响规范的效力。如果“行为人身受重伤”证明了某种犯罪是不值得选择的，犯罪本身就会给行为人自己带来损害，那么，就从事实上证明了规范的有效性，因此，就证明了行为人的规范责任小，可以对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚，这在交通肇事罪等过失犯罪中往往如此；但是，在故意犯罪中，情况可能相反，行为人越是冒着身受重伤的危害去犯罪，就越是证明行为人强烈的规范违反意志，即使行为人在犯罪中身受重伤，也不应对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。在这种场合，“行为人身受重伤”并不一定表明“特殊预防的必要性减少”，人们有理由怀疑行为人即使残废也会设法利用他人再次犯罪或者在伤好后更狡猾地犯罪。

　 即使事实上失去了再犯可能性，也不能因此就对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。一个审判时已满七十五周岁的人，因故意杀人被判刑的，当然就在事实上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行为人以特别残忍手段致人死亡时，就不考虑其再犯可能性在事实上的丧失，仍然应当判他死刑。在第二次世界大战结束之后，纳粹头目完全没有再次实施纳粹活动的可能性，但是，对他们判处自由刑甚至死刑仍然是必要的，否则，人类就不能有力地证明纳粹活动多么根本地否定了法的精神。

　 我国《刑法》第5条是关于责任原则的规定，根据该规定，完全可以很好地处理责任与犯罪、责任与刑罚、责任与预防的关系。

　 《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”张明楷教授认为，“《刑法》第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。《刑法》第5条的实质在于，既要罪刑均衡（罪刑相适应），又要刑罚个别化。”{32}当张明楷教授认为责任与预防是本质上不同的东西时，认为《刑法》第5条中的“刑事责任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脱离文本的概念理解，或者是对理解前提的自我否定。在认为“刑事责任”也是责任时，如果责任与预防根本不同，“再犯可能性”又怎么会是“刑事责任”？在认为“刑事责任”也是责任时，只有责任与预防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成为“刑事责任”；如果认为《刑法》第5条中的“刑事责任”不是责任，而是“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，那么，虽然在逻辑上再犯可能性能够成为影响法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使《刑法》第5条的规定变成：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑罚相适应，”因为对那些必须判处刑罚的犯罪而言，刑罚本身就是应当承担的法律后果，刑罚就是刑事责任的表现形式。这样，将我国《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使该规定变成一个逻辑上的怪胎。

　 在我看来，对《刑法》第5条规定的解释，应该是另一种样子。

　 首先，《刑法》第5条中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素，同时也是责任要素。

　 在犯罪构造中，涉及的是根据某一目标对各种对象进行整序，即涉及到确定刑罚的各种前提条件。因此，被归入更早的犯罪等级（例如，构成要件）中的各种对象（例如，故意、过失）对更晚的等级（例如，责任）而言并没有失去，而是处于更低的（更远离目标的）犯罪概念的等级之中的犯罪因素又返回到更高的（更接近目标的）等级之中，{33}这可以简练地表达为一个公式：所有的不法都属于责任构成要件。不法本身就是责任评价的对象。当我国《刑法》第5条指出刑罚要与“罪行”相适应的时候，它无非是在强调不能脱离“罪行”去谈责任，刑罚要与体现在“罪行”之中的责任相适应。因此，这样解释并非“导致没有责任的违法事实也可能成为量刑根据，这便违反了责任主义”。{34}

　 其次，《刑法》第5条中的“刑事责任”，既指犯行责任，也指量刑责任。犯行责任是表现在不法之中并与不法相一致的责任，是具有责任的不法，它在法定刑的档次和幅度内确定了基准刑。量刑责任是表现在犯行前后的行为之中、虽然不属于不法的内容但是与规范承认相一致的责任，它确定了处断刑。犯行责任与量刑责任都与规范承认相关，都是责任。

　 只要以规范的有效性、以法忠诚为标准来确定一般预防和特殊预防的必要性，那么，一般预防和特殊预防的必要性就是责任的内容。一个忠诚于法规范的人，就既无特殊预防的必要性，也无一般预防的必要性。对法规范的承认程度、忠诚程度，就表明了一般预防和特殊预防的必要性大小。但是，那些与对法规范的忠诚无关的、纯粹事实上的因素，例如，行为人身受重伤，既不能确实判断它对一般预防和特殊预防的影响大小，也可能因为考虑它而使刑罚与责任相抵触，将它们作为量刑因素加以考虑，就可能违反责任主义。

　 当陈兴良教授指出“只有在罪刑均衡这一理论框架下，将社会危害性与人身危险性，从而也就是将刑罚一般化与刑罚个别化统一起来，才能将罪刑均衡建立在更为可靠的逻辑基础之上，达到理论上的圆满与贯通”{35}时，他就是在试图使一般预防与特殊预防“达到内在的统一”。但是，这一正确的学问构想，只有在使规范的有效性和法忠诚成为一般预防与特殊预防的共同目的时才能实现。只有将社会危害性理解为对规范有效性的否认，将人身危险性理解为缺乏对法规范的忠诚，社会危害性和人身危险性才获得了共同的基础，刑罚一般化与刑罚个别化（一般预防与特殊预防）才可能统一起来，才能够被纳入罪刑均衡这一理论框架之下。

　 三、责任原则的贯彻

　 责任问题，是刑法的根本问题，也是刑法学的核心问题。对于刑法和刑法学而言，责任都具有不可替代的重要功能。

　 抽象而言，责任具有三大功能。第一，责任是动用刑罚的根据；第二，责任确定了刑罚的程度；第三，责任指示了刑法的方向。责任的这些功能，在我国目前的刑法理论和刑法实务中，并未得到充分的重视。就刑法理论而言，在我国目前的刑法理论中，浅显的东西太多，深刻的内容太少。例如，关于刑法的分类，几乎每一本刑法教科书上都把刑法分为广义刑法和狭义刑法、普通刑法和特别刑法等等。但是，应当根据行为人对法规范有效性的态度，将刑法划分为保安刑法、少年刑法、市民刑法和敌人刑法。就刑法实务而言，我国目前的刑事司法过于技巧化，忽视了规范交往。司法机关想方设法让被告人认罪，千方百计使自己在主管部门考核时加分，但是，对于司法机关而言，更重要的是促使被告人养成对法规范的依赖，促使被告人根据法规范去进行社会交往。

　 责任所具有的上述三大功能，是不可替代的。在刑法学中，还存在着罪刑均衡原则、罪刑相适应原则，也称为符合比例原则。这个原则要求，犯罪与刑罚应当是均衡的，是对称的，是符合比例的。孟德斯鸠早就主张，“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的。因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”{36}他还说：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。”{37}贝卡里亚也认为，“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”{38}

　 在我国刑法学中，一直强调的是罪刑均衡原则，即，“重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称。”{39}也有学者认为，我国《刑法》第5条是关于罪责刑相适应原则的规定。{40}在德国刑法学中，也有学者主张用符合比例原则来取代责任原则。{41}但是，罪刑均衡原则是过于形式的观念，它没有提供任何实质的归属标准，没有责任判断就完全不能确定何种主体必须受到惩罚，也无法判断某种处罚是否符合正义的比例，极端地说，株连刑也可能保持在符合比例的框架之内，因为并非任何人都受株连。罪刑均衡原则也没有说明某一违法的犯行是否完全和在何种程度上影响到规范效力，因此，在这个原则下也可能考虑与责任无关的因素，例如，可能导致仅仅根据行为造成的严重后果就判处重刑。雅科布斯教授早就指出：

　 “均衡性”一词掩盖了一些重要的东西。因为在不考虑刑罚确立根据、只限制在刑罚界限上时，也不是简单地涉及将诸如个体的刑罚痛苦、其他消极的刑罚后果与社会的或者个体的未来利益进行比较，而是首先必须提出归属（Zurechnung） ,即确定一定主体的行动在法律上的无价值，并且正是归属才可能把一种不依赖于归属的常常是非均衡性的东西变成均衡性的。{42}

　 既然责任原则具有不可替代的重要功能，那么，在我国刑法和刑法学中，就应该坚定地贯彻责任原则。

　 （一）刑事立法

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