[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅32590次

{2}参见（日）山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，页275。
{3}Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsguterschutz und individuellerFreiheit, in:Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,116（2004） ,S.929ff.
{4}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页772。
{5}（德）许逎曼：“区分不法与罪责的功能”，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，页419。
{6}（日）井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，页147。
{7}行为无价值论者指出：“责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确定处罚对象的判断（因此而明确为什么处罚某行为）。打个比喻，违法是犯罪论的发动机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。”（日）井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，页1～2。）由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定，而不是山违法性与有责性共同决定。然而，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供非难的根据。（参见张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》 2009年第1期，页109以下）况且，认为违法提供处罚根据、责任仅限制处罚范围的观点，只是一种理论设定，并没有实质根据。
{8}根据行为无价值论的观点，故意、过失是违法要素，责任要素只剩下责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性，可是，在绝大多数案件中，行为人都具有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。于是，只要行为具有违法性，就基本上成立犯罪。正如行为无价值论者所言：“具有了违法性，肯定不能‘表明’具有了罪责。尽管如此，通常情况下承担罪责并不需要特殊理由，因为，只要没有例外情况，个人为自己的行为负责是不言而喻的。”“因此，很容易理解，在罪责这一阶层上为什么考虑的不是积极的前提，而是排除或者免除罪责的消极条件。”（（德）冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页85 。）然而，一种只需要消极判断的责任概念，降低了责任主义的地位（责任不再是犯罪论体系的支柱），而且容易导致整体性地认定犯罪。
{9}（德）克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，页151。 {10}同上注，页159。 {11}克劳斯·罗克信，见前注{9}，页164～165。 {12} Gunther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl. , Walter de Gruyter 1993，S.711.




出处:《中外法学》2012年第1期

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