[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅32453次
这段话不无疑问。其一,结果无价值论并没有主张对所有的抽象危险行为都加以惩罚。在某种意义上说,增设抽象危险犯是法益保护的前移。但是,这种前移必须具有充分的根据。道理很简单:如果盲目前移,那些距离侵害结果发生很远的行为,也会被刑法所禁止,国民就没有行动自由可言。我们显然不能因为疏于教育的父母可能导致子女杀人,就将疏于教育规定为犯罪。德国学者罗克信教授对德国刑法第316条(酒后驾驶罪)、第265条(保险诈骗罪)的分析,也说明了这一点。。根据德国刑法第316条与第265条的规定,“如果根本没有发生任何事故,在喝了酒的状态下驾车(酒后驾车)也要受到处罚。另外,为了过后作为被盗之物而申报保险,某人把自己投保过的东西予以藏匿或者丢弃,那么,他就会面临由于既遂的保险滥用的刑事可罚性。”
两个规定无疑服务于法益保护:第一个服务于交通中身体、生命和物的价值的保护,第二个保护保险公司的财产。这些规定的问题在于,这些被纳入犯罪的行为距离真正的法益损害还很遥远。在这一点上,从法益保护的理念所得出的结论只能是,对于这种可罚如此重大的前移,需要有一个特别的根据来说明:对于法益的有效保护,这种前移为什么是必要的。第一种情况提供了这种根据(因为喝了酒的驾车者不能在完全正常的程度上控制自己的行为,以至于任何时候都可能发生事故),但是第二种情况没有提供这种根据(因为藏匿或丢弃自己财产的人,还总是可以支配的是:在此之后他是以诈骗的意图去提出保险理赔还是不去申报理赔)。{10}
同样,结果无价值论并不意味着要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪,只有对那些离发生实害距离很近,而且发生实害的概率较高的危险行为,才能实行犯罪化。其二,抽象危险犯中的危险,本来就是指对法益的危险,规定抽象的危险犯显然是为了提前保护法益,怎么能说“在抽象危险的情况下,刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系,而不是在保护法益”呢?其中的“相当抽象的社会规范关系”又是指什么呢?为什么刑法不可以保护抽象的法益,却可以保护相当抽象的规范关系呢?这是需要周文回答的问题。其三,如果说抽象危险犯的大量增加意味着结果无价值论的不合理,那么,为什么按行为无价值论解释就合理了呢?
(六)关于“不及时”
周文指出:
如果刑法不发挥其积极作用,只在等到有法益侵害或者危险事实的发生才去实施消极救济,日常生活就无法进行。在有的情况下,用法益侵害说来惩罚犯罪,明显具有“马后炮”的味道。例如,对环境犯罪,一旦造成后果就难以挽回。如果也按照法益侵害说进行处理,就会不顾及人类的生活及其质量。(第951页)
其一,刑法对犯罪的预防有两个途径:一方面,刑法的颁布本身,就是对法益的一种许诺性的保护,因而是对犯罪的一种预防。例如,刑法规定故意杀人罪及其法定刑,就意味着要保护人的生命,这一规定本身就能预防很多故意杀人行为。另一方面,在犯罪发生之后,通过对犯罪的惩罚以实现预防犯罪的目的。刑法对某个犯罪的处罚,并不是消极救济该犯罪已经侵害的法益,而是保护类似法益不被其他行为侵害。没有后者,前者也会落空。显然不能认为后者只是“马后炮”。其二,环境犯罪的保护法益是环境本身,对环境的破坏本身就是对法益的侵害,因此,不存在周文所称的结果无价值论不顾及人类的生活及其质量的问题。相反,正是因为对环境的破坏会危及人类的生活及其质量,所以,结果无价值论认为环境本身就是法益。
周文指出:“仅仅从法益侵害角度看问题,不仅仅对新型的了示政犯的惩罚显得没有意义,对几乎所有的犯罪的解释力也都有限。例如,一个杀人行为,在被害人死亡的场合,具体法益已然受到侵害,此时,再讨论对当前的、特定的法益的保护,已经没有实际意义。”(第951页)可是,如前所述,在乙已经被甲杀害的场合,对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命,而是为了保护其他人的生命。按照规范违反说的观点,在乙已经被甲杀害的场合,对甲的处一罚可以保护被甲破坏的规范。其实,规范是不可能被破坏的,也不需要所谓的修复。规范一经制度化,在其存续期间,只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止,规范就是有效的,对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护规范效力,也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是,之所以“违法必究”,也是因为违法的行为侵害了法益,所以,维护规范效力只是一种表面现象,真正的目的仍然是保护法益。即使按照行为无价值论的观点,在乙已经被甲杀害的场合,也要处罚甲。如果说甲的行为已经破坏了规范,那么,规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上,行为无价值论与结果无价值论没有任何差别。
三、关于“法益的从属性和独立性”
在本部分,周文介绍了行为无价值论如何看待法益概念的两种主张。
第一是所谓法益侵害从属于规范违反的主张(雅科布斯教授的观点)。亦即,“刑法保护法益,只是现象,通过对侵害法益的行为进行惩罚,从而证明规范的有效,以促进国民认同和尊重规范,形成对法律的忠诚,防止规范网络被再次冲破,才是问题的实质。”(第952页)在笔者看来,这种观点可谓本末倒置。雅科布斯教授虽然认为刑法的目的是保护规范的有效性,但是,他“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题”,“导致法学家给立法者提供恣意的专断”,“他建议放弃‘过时的’规定,最后可还是(回归到了)这里所提出的法益保护理念”。{11}
第二是周文所赞成的法益与行为相互独立(行为和结果相互独立)的观点。问题在于,在什么意义上,行为和结果相互独立?其一,如果说在构成要件要素上,行为与结果相互独立,则是无可争议的。因为任何构成要件都有对行为的描述,既遂犯罪都有实害结果,未遂犯都有危险结果。结果无价值论者不会在构成要件要素的意义上否认行为的独立意义,也不能认为行为属于结果的一部分。在这个意义上说,行为与结果当然相互独立、同等重要。换言之,行为具有定型的意义,亦即,只有符合构成要件的行为造成了对法益的侵害或者威胁,该行为才是违法行为。这是罪刑法定原则的要求,行为无价值论与结果无价值论在此问题不会存在分歧。其二,如果说行为具有构成要件符合性与侵害法益之外的其他独立意义,结果无价值论则不赞成。在结果无价值论看来,行为的实质意义在于它侵害或者威胁法益,是结果发生的原因。行为无价值论者强调行为具有独立于结果之外的意义,无非是说行为本身具有违反伦理、缺乏社会的相当性、违反规范之类的意义。周文是在最后一个意义上而言的。其实,行为违反规范的意义,最多只是说明了行为的形式违法性。可是,一个符合构成要件且侵害或者威胁了刑法所保护的法益的行为,当然具备了形式违法性。然而,应当明确的是,规范违反说与法益侵害说是在实质的违法性层面展开的争论。将形式违法性纳入实质违法性中讨论,无益于问题的解决。倘若行为无价值论认为,行为违反规范是指违反刑法之外的规范,则大有商榷的余地。这是因为,一个符合了刑法所规定的构成要件且侵害或者威胁法益的行为,一定是违法的,而不会以违反刑法以外的规范为前提。否则,就意味着刑法完全从属于其他法律,而不具有独立性,这是早已被否认的观点。
周文反复强调的是,在结果发生之后,刑法没有办法防止该结果的发生,因此,应当通过禁止行为来防止结果的发生。于是,需要充分发挥刑法的行为规范的机能。其实,结果无价值论也并不否认刑法规范是行为规范,也知道只有通过约束行为才能约束结果。换言之,结果无价值论并非不讲规则。一方面,在通常情况下,遵守规则就意味着保护法益,所以,在这种场合,结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则,是因为遵守规则才能保护法益,而不是为了遵守规则而遵守规则。另一方面,结果无价值论还有一个简单的、基本的规则(指导),并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。结果无价值论反对用事先确定的“规则”来校正人们在例外情况下的行为,强调人们行动境遇的当下特殊性,以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则,所以,就特殊的具体境遇而言,无需人为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说,普遍性的规则既无必要,也不可能。在具体的实际生活中,尤其是在冲突的境遇中,在与刑法相关联的意义上,人们只需要问“我的行为虽然符合构成要件,但能否最有效地保护法益”即可,而不需要问“我的行为虽然符合构成要件,但我实施这一行为是否符合既定的规则,是否属于规则允许的例外”?不难看出,结果无价值论在遇到冲突时有其独特的魅力,亦即,它既具有简便性,也具有灵活性。概言之,结果无价值论提供了一个基本的行为标准:不能侵害或者威胁法益。这个基本的行为标准,比行为无价值提供的不得违反规范的行为标准,更为直接、更为有效。
周文认为:“如果承认通过特定的行为方式、手段,进而造成法益损害才具有违法性,那么,就完全可以认为行为和结果在刑法中处于同等重要的地位,只有同时肯定行为无价值和结果无价值,才能得出违法的结论。”(第953页)其实,通过特定的行为方式、手段,进而造成法益损害,只是意味着符合构成要件的行为造成的法益侵害才具有违法性,这一点,结果无价值论从未否认。但是,周文将行为的构成要件符合性当作行为无价值,这显然不合适。因为在德日的三阶层体系中,正当防卫的杀人也是符合故意杀人罪构成要件的行为,但是,不可能认为正当防卫具有行为无价值。同样,在苏联和我国的四要件体系中,正当防卫也不可能具有行为无价值。此外,承认通过构成要件的行为造成法益侵害才具有违法性,是否表明行为和结果在刑法中处于同等重要的地位,取决于如何看待这里的“同等重要”。从构成要件要素的角度来说,任何一个要素都是同等重要的,因为缺少任何一个要素都不可能成立犯罪。但是,从实质的违法性的角度来说,行为与结果就不是同等重要的。因为刑法的目的不是禁止外表不适当的行为,而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为。换言之,某种行为是否被禁止,取决于该行为是否造成或者足以造成法益侵害结果。在此意义上说,结果(包括危险)比行为重要得多。
周文认为:
按照行为和结果相互独立的观点,对既遂犯和未遂犯的处罚就可以得出正确的结论:既遂犯实际造成法益侵害,公众能够直接感知这种后果,从而产生强烈的处罚渴求。如果放纵既遂犯,等于国家发出允许法益侵害发生的明确信号,可能导致人们更多地模仿类似行为,从而造成更多的法益侵害。但是,由于未遂犯毕竟没有造成实害,公众对没有造成特定结果的未遂犯的否定意识较低。因此,对未遂犯和既遂犯的处罚当然应该不同。(第953页)
其实,按照结果无价值论的观点,对既遂犯和未遂犯的处罚也是理所当然的不同。这是不言自明的,也得到各国刑事立法的认同。倒是按照行为无价值论的观点,未遂犯与既遂犯的处罚不应当有区别,因为违法的实质是对行为规范的违反,而未遂犯与既遂犯都是对行为规范的违反;一个行为的违法性是在行为当时就可以确定的,是在着手时就已经形成的。正如规范违反说的主张者雅科布斯教授所言,未遂与既遂意味着以同样的方式“对规范的效应的完全侵害”。{12}但是,将违法视为对行为规范的违反,是不可能反映违法程度的。因为任何犯罪行为对规范的违反程度是一样的,不能说故意杀人罪100%地违反了规范或者违反了规范的全部,而盗窃罪只是60%地违反了规范或者违反了规范的60%。人们通常所称的违法程度不同,并不是指对规范的违反程度不同,而是实质的违法程度不同,即侵害的法益不同,或者对相同法益的侵害程度不同。
四、关于“行为无价值论和结果无价值论在法益概念运用上的具体差异”
(一)关于法益保护内容上的差异
周文指出:“纯粹的结果无价值论认为,刑法保护当下的、具体的法益。”(第954页)虽然周文对此没有具体解释,故难以理解“当下的、具体的法益”指什么,但联系周文所称的“行为无价值论则主张:刑法保护未来的、其他的、一般人的法益”。(第954页)则大体可以明白上述表述的含义。
如前所述,对于行为已经侵害的法益,刑法不可能保护(只是在某种场合可以挽救),这是常识。结果无价值论不可能认为,刑法仅保护已被侵害的法益。例如,甲杀害乙后,刑法不可能再保护乙的生命。但是,刑法作为一种规范,当然地对人们的行为起指导、制约作用。所以,一方面,在当下的具体法益还没有受到侵害时,刑法就在保护当下的具体的法益。这是不容否认的。相对于法益主体而言,这种保护是许诺性的;相对于其他人而言,这种保护是通过刑法的禁止规范体现出来的。周文完全否认这一点,这与周文强调刑法对公民行为的规制是自相矛盾的。另一方面,在当下的具体法益受到侵害后,刑法通过惩罚侵害法益的犯罪行为来预防犯罪,保护其他的、一般人的法益不受到侵害。这一点,结果无价值论并不会否认。因为结果无价值论者从来不否认刑罚的目的是预防犯罪。在本文看来,周文所提出的结果无价值论与行为无价值论在法益保护内容上的差异,是并不存在的。
周文指出:
按照行为无价值论的法益观,未遂犯和不能犯的区别就是:某种举动、行事方式对未来是不是有危险?如果在具体个案中,结果没有发生,但是没有发生的原因是这个行为人所无法掌控的,将其作为未遂犯处理,一般是妥当的。因为类似行为,如果换一个时间、地点实施,结果十之八九会发生,或者谁也无法保证其不发生,行为的危险性是显而易见的。对危险的判断,其实是在对未来作预测。对类似在未来可能轻易造成实害的行为如果不处罚,后果将是灾难性的。如果仅仅因为当下的、具体的法益侵害没有发生,就草率认定某种行为是不能犯,那么,其他人都可以学习类似行为,规范效力必然受冲击,规范破坏的局面就会形成,社会就会变得很危险,“未来的”法益保护就会变得很困难。(第954 - 955页)
这段话清楚地表明了行为无价值论将人当作工具的观点。具一,行为无价值论的逻辑足,呆行为虽然在此时、此地不可能侵害法益,可是,如果其他人在彼时、彼地实施该行为,则可能侵害法益,所以,为了防止其他人效仿,就必须将该行为当作犯罪处理。亦即,为了防止法益侵害,必须将某些没有侵害法益的行为当作犯罪处罚。按照结果无价值论的观点,为了防止法益侵害行为,也只能将侵害法益的行为当作犯罪处理;不能为了防止将来的法益侵害,而将现在并没有造成法益侵害的行为当作犯罪处理。其二,周文说:“对危险的判断,其实是在对未来作预测。”这意味着,某种行为有没有法益侵害的危险,是指将来山其他人在他时、他地时实施该行为时有没有危险。可是,将哪些他人、何时的他时、何地的他地拿来作为判断资料呢?结局恐怕是没有判断标准了。其三,行为无价值论者担心,当甲以杀人故意向一分钟之前已经死亡的人开枪时,如果不处罚甲,其他人就会模仿。但是,这没有模仿的可能。因为其他人知道,只有向死人开枪才不构成故意杀人罪。倘若一个人为了逃避刑事责任,而想方设法在一个人死后一分钟向其开枪,也不存在对生命的侵害,当然不能以故意杀人罪论处。所以,对不能犯宣告无罪时,不可能出现有人以未遂犯的行为模仿不能犯的行为。再如,刑事判决宣布偶然防卫不违法,并不会带来消极效果。这是因为,刑事判决宣布偶然防卫不违法,既保护了偶然防卫者的法益,也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即,当X偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时,其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法,就长时期跟踪自己的仇人,打算乘仇人杀人时将仇人杀死,则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了,更加不违法。概言之,在刑事司法上宣布偶然防卫不违法,不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。
(二)关于方法论上的差异
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