[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅32644次

　 根据结果无价值论的逻辑思路进行司法判断，在实践中，容易导致一些错误。例如，对侵害人身权利的犯罪，司法人员往往从有无死亡结果发生出发，反过去看被告人是否实施有意地促成他人死亡的行为，来决定是否成立故意伤害致死，从而不当地扩大了故意伤害罪的适用范围，在一定程度上混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限，使得过失致人死亡罪的适用空间被压缩，行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的，都可能被错误评价为故意伤害罪，这明显是不妥当的。（第946页）

　 笔者的观点刚好相反。头践中混淆故意伤害罪相过天致人死亡罪界限的现象，正是行为无价值论乃至主观主义理论造成的。

　 第一，从法益侵害角度来说，凡是致人死亡的行为，都是“杀人”行为。所谓的故意伤害致死，并不是说其行为不是杀人，只是说行为人对死亡没有故意而已。如果说故意伤害致死的行为不是杀人行为，就难以解释为什么被害人死亡了。过失致人死亡，在客观上也是“杀人”，这是不言而喻的。在被害人的死亡由行为人的行为造成时，首先要判断行为人对死亡有没有故意，如有，则认定为故意杀人罪，不需要考虑其他犯罪；如无，则进一步判断行为人是否有伤害的故意，如有，且行为人对死亡具有预见可能性，则认定为故意伤害（致死）罪；如果没有伤害故意，则再判断行为人对死亡有无过失，如有，则认定为过失致人死亡罪；如无，则认定为意外事件。不难看出，按照结果无价值论的观点，不存在混淆此罪与彼罪的问题。

　 第二，行为无价值论将故意、过失纳入违法要素，进而成为构成要件要素，于是，将故意杀人行为、故意伤害致死与过失致人死亡视为性质不同的行为。在认定犯罪时，首先追问行为性质是什么？答案只能是行为的性质取决于故意、过失内容不同（因为客观内容完全相同）。同样，不管行为造成了何种结果，关键在于行为人具有什么样的故意与过失，故意、过失的内容成为区分上述犯罪的关键。司法机关正是在这种思路下混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限。最为典型的是，即使行为不可能致人死亡，但只要行为人承认自己想杀人，也会被认定为故意杀人罪。

　 第三，按照结果无价值论的观点，“行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的”，也不成立故意伤害罪，只能认定为过失致人死亡罪或者意外事件。{4}换言之，将上述行为认定为故意伤害罪，是司法实践没有合理判断故意与过失、没有妥当区分刑法上的故意与日常生活中的故意所致，而不是结果无价值论的缺陷。

　 周文指出：

　 行为无价值论沿着“行为—结果”的逻辑出发思考问题，并没有否定刑法的任务是保护法益。正是为了更加周延地保护法益，在评价上，才应当以行为为出发点；在手段上，才应当将禁止一定行为的规范（或者命令实施一定行为的规范）明确地告诉公众，同时对违反规范的行为进行处罚，引导公众遵守规范，通过规范来约束人的行为，使之在规范的指引下过一种有规律的生活。因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或者强制其不实施违反规范的行为。（第946页）。

　 这是当今的规范违反说的核心所在。亦即，为了保护法益，必须维护旨在保护法益的规范的有效性；只要行为方式、手段违反了规范，即使现实上没有侵害、威胁法益，也必须认定为违法行为；因为该行为虽然在此时此地没有造成法益侵害，但在彼时彼地会造成法益侵害；将此时此地的行为认定为违法行为，就有利于预防彼时彼地的类似行为；所以，行为无价值论并没有否定刑法的任务是保护法益。概言之，只要某种行为方式在彼场合可能造成法益侵害，那么，即使在此场合不可能造成法益侵害，任何人也不得实施。可是，行为是否可能造成法益侵害，是不可能离开时间、地点与其他条件的。相同的行为方式在不同条件下，所起的作用完全不同：在没有发生火灾的影剧院大喊“发生火灾了”和在发生了火灾的地方大喊“发生火灾了”，意义完全不同。前者是扰乱公共场所秩序的法益侵害行为，后者是保护法益的行为。显然，单纯考虑行为方式或者手段本身的作用是不合适的，只有在特定背景下考虑行为与法益侵害的关系，才能明确行为的意义。更为重要的是，将特定的行为手段本身作为禁止对象，意味着只要在彼时彼地可能发生侵害结果的行为，即使在此时此地不可能发生侵害结果，国民也不得实施，这显然极大地限制了国民的自由。

　 3．周文指出：

　 对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形，从法益侵害说的角度看，具体的行为（驾车撞人）现实地导致他人生命权丧失这一后果发生，即便不存在行为的无价值，行为人也应当受到处罚。但是，从行为规范违反说的角度看，只要行为人按照交通规则的要求驾驶，即使发生再重的法益侵害后果，行为人也并未违反行为规范，行为的无价值不存在，对行为人也不能进行刑罚处罚。（第946页）

　 这种表述多少有些模棱两可，委实让反驳者左右为难。

　 其一，笔者想追问的是，“对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形”，客观上是否违反了交通规则，主观上有没有过失？如果都得出肯定结论，结果无价值论者才会主张行为人应当受到处罚。如果其中之一是否定的，结果无价值论者就不会主张行为人应当受到处罚。顺便指出的是，只要行为人违反交通规则致人死亡，即使主观上没有过失，也因为侵害了法益而存在结果无价值，只是没有责任而已。

　 其二，在行为人遵守交通规则驾驶车辆的情况下，致人死亡的结果就不能归属于行为人的驾驶行为，不能认定该行为造成了法益侵害结果。这不是因为缺乏行为无价值，而是因为缺乏结果无价值，所以并不违法。换言之，并不是任何法益侵害结果都表明结果无价值；只有能够归属于行为人的行为的法益侵害结果，才是结果无价值中的结果。

　 其三，交通规则都是为了防止伤亡等事故而制定的。例如，之所以有禁止超速驾驶、禁止闯红灯、禁止逆向行驶等交通规则，就是因为这些行为可能产生法益侵害结果。换言之，违反交通规则的行为，都是有造成伤亡结果的危险行为，这不是行为无价值的根据。

　 （二）关于“不经济”

　 在本部分，周文通过一个案例，批判了结果无价值论。但是，不得不说的是，周文误解或者曲解了结果无价值论。周文指出：

　 A参加旅行社，在导游C带领游客到某旅游商店购物时，将价值2万元的古玩偷偷放入B的背包中（A试图在B回到旅馆后，再从同住一室的B的背包中偷取该财物），不知情的B背着背包．外出时被店员查获，按照结果无价值论，B有盗窃的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有故意而否定其责任。（第947页）

　 对此，有以下几点值得说明：

　 其一，违法性是具体的，而不是抽象的。具有盗窃罪的违法性的行为，并不具有杀人罪的违法性。倘若认为，A将古玩放人B的背包时，A的盗窃行为已经既遂，任何结果无价值论者都不说B的行为具有盗窃罪的违法性；如若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为并未既遂，结果无价值论者会认为，B的行为属于类型化的掩饰、隐瞒犯罪所得的客观行为，因而具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。但周文对两种不同犯罪的违法性不加区别，一概用“违法性”说明，恐怕不合适。

　 其二，应当说，在违法性阶段所要解决的是行为是否具有违法性的问题，在有责性阶段所要回答的是是否具有责任的问题，而不是一个笼统地解决有无可罚性的问题。周文声称“说B的行为违法，没有任何实际意义”。事实上，周文只是考虑了B是否可罚的问题，而忽视了被害人在刑法上的权利主体地位。换言之，肯定B的行为具有盗窃罪（A盗窃未遂时）或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪（A盗窃既遂时）的违法性是具有意义的。亦即，只有肯定B的行为违法，才能肯定被害人（包括店员）有权查获、索回古玩。假如像周文那样，认为B的行为是合法的，那么，当被害人发现古玩在B背包中时，反而不能向B查获、索回，这显然不合适。因为只要肯定B的行为是合法的，任何人都无权向B索要古玩。

　 其三，周文所主张的经济做法是，故意、过失等主观要素都在违法性阶段一起判断。但是，事实表明，从客观到主观、从违法到责任的判断，才一是最经济、最合理的。

　 周文指出：

　 如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的，司法资源的浪费在所难免。结果无价值论者试图借助于法益概念来限定处罚范围的初衷也必然落空，那种认为坚持法益侵害说就能够保障人权，实现个人主义和自由主义的主张，就是似是而非的说法。（第947页）

　 可是，周文的说法让人难以理解。“一般人主观上避免结果发生的可能性”是指什么？如果是故意、过失，那么，为什么要用故意、过失限定因果关系？行为与结果之间是否存在因果关系，是不可能通过一般人主观上避免结果发生的可能性判断的。如果是期待可能性，那么，为什么要用期待可能性限定因果关系？德日的三阶层体系及其行为无价值论者，也不是用一般人主观上避免结果发生的可能性限定因果关系。

　 周文还指出：“德日的阶层式犯罪成立要件理论也是深入司法官员的人心的，也是具有实践理性的，不是停留在纸面上的、图好看的东西。如果采用这种判决形式，违法性是否能够先于有责性被排除就是比较重要的。”（第947页）可是，这段话并不说明谁经济、谁妥当。结果无价值论没有也不可能在违法性之前判断有责性。在德国、日本，行为无价值论者与结果无价值论者基本上都采取阶层式犯罪成立要件理论，区别在于故意、过失是违法要素还是责任要素。德国近些年来将故意、过失作为违法要素，但这种做法基本上导致违法性的判断成为可罚性的判断，从而使德国学者认为，“德国刑法体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”。{5}

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