[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅32584次

　 其实，所谓经济与不经济的判断，也是值得进一步讨论的。按照周文的观点，在违法性阶段判断故意、过失就是经济的，等到责任阶段才判断故意、过失就是不经济的。可是，不管在哪个阶段，都是需要判断的，何来经济与不经济之分。再者，德日的三阶层体系是对认定所有犯罪路径的归纳，其中的违法性阶层完全是为少数存在违法阻却事由的案件而设立的。三阶层是认定犯罪的顺序，而不是出罪的顺序。当一个三岁小孩将另一儿童推人水池溺死时，司法机关不会仔细判断构成要件符合性与违法性，而会直接以缺乏责任为由而不立案。

　 周文指出：

　 在刑法只处罚某些犯罪的故意犯（例如故意毁坏财物罪），不处罚过失行为（过失毁坏财物罪）的场合，依据行为无价值论很容易否认该过失行为的违法性。但是，按照结果无价值论会先认定过失毁坏财物行为具有违法性，再否定其有责性。问题是过失毁坏财物行为本身就不是刑法要类型化地加以处罚的行为，即刑法对过失毁坏财物行为本身就能够容忍，说它具有刑法意义上的违法性既没有依据，也没有意义，同时造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。（第948页）

　 显然，周文在判断行为的违法性时，只是将违法性与可罚性联系起来，将国民当作被动的客体，而不考虑国民（尤其是被害人）在刑法上的权利主体地位。一个可能造成法益侵害结果的行为，即使行为人没有故意、过失等责任要素，国民也是可以制止、阻止或者防卫的。例如，即使狩猎者甲根本不可能预见到前方是人而事实上向人开枪时，其他国民都可以阻止甲的行为。同样，即使乙过失毁坏他人财物，国民也是可以阻止其行为的。显然，要肯定国民有权制止、阻止或者防卫某种行为，就必须肯定该行为是违法的。按照行为无价值论的逻辑，由于甲不具有过失、乙不具有故意，所以，其行为并不违法，而是合法行为。可是，这种观点难以回答这样的问题：国民为什么有权阻止合法行为？哪些合法行为是国民有权阻止的，哪些合法行为是国民无权阻止的？

　 周文还说：

　 如果将结果无价值论认为过失毁坏财物也具有违法性的观点贯彻到底，会得出见死不救、通奸、同性恋、单纯吸毒等行为都具有刑事违法性的不合理结论。而刑法对类似行为原本就没有类型化地加以禁止的意思，认定其具有违法性与刑法的最后手段性相悖。（第948页）

　 在本文看来，这种说法明显违反事实。如所周知，通奸、同性恋、单纯吸毒等行为的非罪化，完全是法益侵害说（结果无价值论）的功劳。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”{6}由于刑法的目的是保护法益，故刑法将违反该目的的事态作为禁止的对象，违法性的本质就是侵犯法益；通奸、同性恋、单纯吸毒等行为没有侵害法益，当然不能由刑法禁止。至于见死不救是否成立犯罪，与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。德国刑法规定了见死不救罪，可结果无价值论在德国并不是通说；日本刑法没有规定见死不救罪，可结果无价值论在日本基本上是通说。

　 （三）关于“不清晰”

　 周文指出：“法益概念的含义从来都不清楚。”（第948页）倘若说这是结果无价值论的缺陷，那么，也难以解释周文“行为无价值论的法益观”的标题。换言之，如果说结果无价值论的法益概念不清楚，行为无价值论的法益概念也不会清楚。

　 周文提出的第一个出路是：“充分认识到某些所谓的法益，实际上是规范关系、规范秩序，从而将法益保护和规范维护有机统一起来，将对法益的解释转化为对规范关系的解释。”（第948页）可是，当法益概念说不清楚时，将它和规范维护统一起来，就更说不清楚。况且，将法益的解释转化为规范关系的解释，就不需要法益概念了。此外，周文所称的规范关系，又何尝不是法益。例如，环境犯罪的法益就是人类生存环境，比规范关系容易理解。

　 周文提出了的第二个出路是：“充分考虑法益与行为的关系……对犯罪的判断，在将法益侵害后果作为评价对象时，行为的种类与手段，以及行为人的主观目的、动机等意思要素，也应当考虑在内，才较为妥当，思考才不会出差错。”（第949页）然而，行为的种类与手段，以及行为人的主观目的、动机等意思要素，并不是使法益概念更清晰的要素，而是表明行为是否符合构成要件或者责任要件的要素。相反，一个犯罪的成立需要什么样的行为，则是由法益决定的。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的保护法益是生命，因而要求行为具有足以致人死亡的紧迫危险（后者进一步要求造成死亡结果）。故意毁坏财物罪的保护法益是财产，因而要求行为人实施使他人财物的价值减少或者丧失的行为。由此看来，不是行为的种类使法益清晰，而是法益限定行为的种类与性质。

　 （四）关于“不自洽”

　 1．周文指出：“纯粹的法益侵害说不能贯彻到底。”“如果坚持彻底的法益侵害说，对不能犯，尤其是在对象不能的场合，只能得出明显不合理的无罪结论，这就是‘旧客观说’的立场。”（第949页）如前所述，对旧客观说的修正，并不是对结果无价值论的修正，旧客观说并不是结果无价值论的全部，也不是结果无价值论的核心内容。对旧客观说进行修正，也不存在与结果无价值论的矛盾，更不是所谓结果无价值论转向了行为无价值论。

　 周文指出：

　 对于某种行为是否有必要进行处罚，要看行为是否违反行为规范，从而可能被其他人效仿，并对规范的有效性形成冲击。一个举枪杀人的行为，一定是具有违法性的行为，只是在碰巧被害人刚刚死亡的场合，法益实害没有发生。但是，这样的行为如果换一个时间、地点“重演”，很难说结果不会发生，因而法益危险仍然存在。因此，将极度危险的“杀害”行为类型化地评价为杀人行为，并给予处罚，有助于提示行为本身的不值一提，有助于重构被破坏的规范，因而类似行为只能成立未遂犯。（第949页）

　 但是，这一观点存在两大疑问。其一，在此时、此地的行为，为什么要放在彼时、彼地去判断有无法益危险？既然在此时、此地针对特定的死人开枪，不可能导致活人死亡，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将行为人当作预防犯罪的工具了。其二，根据周文的观点，在某种行为在此时、此地不可能发生法益侵害结果时，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性。于是，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为，这明显限制了国民的自由，因而不可取。

　 2．周文指出：“将刑法目的定位于法益保护，也可能不当地扩大违法处罚范围。”（第949页）可是，从上述不能犯的论述以及众所周知的偶然防卫的处理可以看出，结果无价值论明显限制了违法处罚范围，何以不当扩大违法处罚范围。周文指出：“某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为犯罪行为，但按照规范违反说显然不能对其以犯罪加以处理。”（第950页）但是，从周文转述的雅科布斯（Jakobs）教授所举之例来看，并不能证明他的观点。诚然，与行为无价值论将故意、过失纳入违法要素相比，结果无价值论因为将故意、过失作为责任要素，可能对违法行为认定较为宽泛。但是这并不意味着法益保护说的处罚范围宽泛。结果无价值论只是从违法性角度说明哪些行为是刑法所禁止的，是国民可以阻止、制止的。但是，成立犯罪还需要责任要素。换言之，结果无价值论并没有将责任要素纳入违法要素。正确的表述应当是，“某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为违法行为”，而不是直接被认定为犯罪行为。反之，行为无价值论则将故意、过失这样的心理要素归入违法要素，导致违法几乎等同于犯罪。{7}这是行为无价值论的缺陷所在。行为无价值论不能因为其将违法与犯罪相等同，{8}就认为结果无价值论将违法与犯罪相等同。周文还指出：

　 根据行为规范违反说，犯罪就应该如此界定：实施某一行为，侵害他人权利，根据社会中存在的规范关联性，认为是造成了损害的行为。换言之，违法性意味着行为通过规范违反造成法益侵害。这样的违法性概念，不是要否定法益的重要性，而是强调刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到了违反行为规范的程度时才能实施惩罚。（第950页）

　 人们很难理解，其中的规范违反究竟指什么？如果说规范违反是指行为符合构成要件，那么，结果无价值论完全赞成。因为刑法对法益的保护，也必然受罪刑法定原则的制约，不符合构成要件的行为，就不是刑法所禁止的行为，当然没有刑法上的违法性。可是，这与规范违反没有关系。如果说规范违反是构成要件符合性之外的内容，则意味着符合构成要件的行为侵害了法益还不具有违法性，而必须介人规范违反这一中间要素才具有违法性，则有自相矛盾之嫌。因为在符合构成要件与法益侵害之外另要求规范违反，必然导致将维护规范效力作为刑法目的。然而，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的与任务是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系；国家不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否才是重要的，这有将人当作工具之嫌。

　 （五）关于“不准确”

　 周文指出：

　 仅仅利用法益标准来衡量所有犯罪，有时难以奏效。对很多妨害社会管理秩序的犯罪，用法益保护说来解释刑法的规范目的，可能就存在难题。例如，各种妨害社会风化、影响社会善良风俗的犯罪，都是出于维护社会关系的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系的违反。但是，法益保护说对此就必须解释为：这些犯罪侵害了社会法益，所以，必须受到处罚。但对于社会法益的具体内容，大多以社会纯朴风尚、善良风俗搪塞。由此，必然将法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人无从把握。而社会善良风俗、社会纯朴风尚，实际上就是国民的规范意识、价值理念、道德观念、规范关系的外化。所以，刑法规定这些犯罪，与其说是保护抽象的、高度精神化的法益，不如说是保护规范关系。（第950页）

　 这一说法值得商榷。其一，周文原本就承认刑法的任务是保护法益，在此却认为刑法的目的是保护规范关系。这凸显出周文的矛盾。其二，人们应当追问的是，刑法为什么要保护规范关系？规范关系的实际内容是什么？在本文看来，倘若认为法益概念抽象化、精神化、空洞化，那么，规范关系概念必然是有过之而无不及。其三，社会善良风俗、社会纯朴风尚究竟是法益，还是规范关系，恐怕只是用语不同而已。其四，法益作为保护客体，一方面与行为对象有所区别，另一方面也是现实的存在。

　 在此，法益不需具有必要的物的具体现实性，财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，像人格的自由发展、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害。同样，国家制度，像司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽然不是有形有体的对象，但是它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远地危害社会的效能和公民的生活。{9}所以，将经验现实的法益视为抽象化、精神化、空洞化的东西予以排斥并不合适。周文还指出：

　 按照法益保护说，对法益的抽象危险也是有必要加以惩罚的。但抽象危险犯立法的大量增加，很难说其具有合理性；同时，刑法规定抽象危险犯，已经不是在保护通常意义上所说的法益。……我们完全可以说在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系，而不是在保护法益。……抽象危险犯在我国近年来的立法中，有不断增加的趋势。这说明行为无价值论不仅仅符合中国的司法实务现状，其与立法上的抉择也相契合。（第950 - 951页）

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