[ 张明楷 ]——(2012-4-9) / 已阅32685次

　 周文指出：“纯粹结果无价值论认为，对法益是否受侵害，应该进行个别评价；并从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。但是，行为无价值论则倾向于主张对法益是否受侵害进行整体判断，＿且不能从总体事实中抽取不重要的事实进行判断。”（第955页）

　 其实，周文所称的并不重要的事实，刚好是最重要的事实。以周文所举之例为例。在行为人A对B实施杀害行为的场合，即便行为手段是用枪射杀，但只要被害人B此前已经死亡的，A的客观行为就不是剥夺被害人生命的行为。周文指出：结果无价值论的观点是，

　 剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然被害人已经死亡，不再具有生命，针对被害人的行为就不可能成为剥夺生命的行为。但是，这种个别判断的方法论，行为无价值论难以接受。因为对一个行为是否属于实行行为，应在行为当时进行判断。犯罪是行为这一命题意味着犯罪是“实行行为时”的行为。其实，站在行为的时点判断行为，更能够保持判断的客观性。（第955页）

　 可是，故意杀人罪的对象是人，人是活体而不是尸体。既然B已经死亡，就只是尸体，而不是活人。既然没有活人，就缺乏行为对象。“杀人”这一词，包含了对象。如果没有人，也就没有杀人，没有杀人的实行行为。而有没有人，只能根据行为时的具体情形做出判断。在杀人罪中，对方是生是死是一个重要问题，但周文却认为并不重要，这是本文难以赞成的。在周文看来，只要一个从外表上看属于故意杀人的行为，即使射击的是尸体，也要认定为故意杀人罪。按照这种逻辑，一个外表上属于故意杀人的行为，即使射击的只是野兽，也要认定为故意杀人罪。这其实走向了主观主义的立场。

　 周文举的另一例子是：

　 甲为杀害乙，偷偷对乙开枪，子弹从乙眼前飞过，打死了当时也想杀害乙的丙，客观上救了乙一命。坚持纯粹结果无价值论的学者会认为甲的偶然防卫行为无罪。但自相矛盾的是：采用结果无价值论的学者同时会得出甲对乙而言，具有违法性的结论：因为在开枪杀人的场合，子弹离谁越近，行为对谁就越危险。甲发射的子弹离乙的身体很近，乙有死亡危险，因而甲存在违法性。（第955页）

　 在本文看来，结果无价值论的观点没有任何矛盾。其一，甲开枪射击，保护了乙的生命，这是对乙的生命的保护，不成立对乙的犯罪。其二，即使开枪行为对乙的生命有危险，但与客观上保护了乙的生命相比，法益的衡量也使甲的行为不具有违法性。其三，周文的设定不合理。既然甲射击的子弹打死了丙，就不能说子弹离乙的身体反而更近。显而易见的是，既然子弹打死了丙，就表明子弹离乙的身体远。换言之，即使在行为的当时，甲的行为造成丙死亡的危险大于乙死亡的危险，法益衡量的结果当然是甲的行为没有违法性。其四，周文显然是因为“甲为杀害乙”的主观故意而认定其行为违法。事实上，在现实案件中，并不是先考察行为人的主观故意，而是先考察客观事实。当查明丙正在杀害乙，查明甲将正在杀人的丙杀死时，不可能再过间甲当时是否具有杀人故意。其五，甲的行为导致谁死亡，死者当时是否在实施不法侵害行为，这些都是非常重要的事实，而不是不重要的事实。

　 周文还指出：

　 基于侵害法益的意思，行为有造成未遂的法益危险（而不是结果无价值论意义上的既遂危险）时，应该处罚。对基于杀意的偶然防卫行为，虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值，但是存在杀人未遂的结果无价值（有枪杀无辜者的危险性），对其就应该得出成立故意杀人未遂的结论，不能阻却违法性。（第955页）

　 笔者并不完全反对这段话的前半部分（因为有造成未遂的法益危险时，完全可能成立预备犯）。但是，不能由前半部分推导出后半部分，前半部分更不能证明后半部分的合理性。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许。况且，即使行为不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但同样不能认定为未遂犯。

　 （三）关于重视实害还是危险上的差异

　 周文指出：

　 结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实害（既遂结果），而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从“作为结果的危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。……行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从“行为危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。（第955 -956页）

　 在本文看来，这种归纳并不妥当。其一，结果无价值论所称的结果，包括具体的危险，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论不仅不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，而且结果无价值论本身也没有存在的余地。在此意义上说，结果无价值论更重视危险结果。其二，是重视实害还是重视危险，既取决于案件的具体情况，也取决于刑法的规定。在杀人未遂时，结果无价值论当然重视危险结果；在杀人既遂时，结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时，结果无价值论重视的是危险结果；在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时，结果无价值论便只重视实害结果。其三，行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待，否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四，仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据，必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛，也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。

　 其实，如前所述，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出，不将报应作为限定刑罚的正当化根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。

　 （四）关于法益是否与特定构成要件、犯罪形态有关问题上的差异

　 周文指出：

　 行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。（第956页）

　 其一，法益侵害讨论的是违法性的问题，认为结果无价值论弱化构成要件的价值的说法，恐怕是对结果无价值论的严重歪曲。其二，结果无价值论只是认为故意杀人、故意伤害致死与过失致人死亡的违法性相同，因为三者侵害的法益完全相同，而不会认为故意杀人与盗窃的违法性相同。相反，根据行为无价值论的思维逻辑，任何犯罪都是对行为规范的违反，因而任何具体犯罪的行为无价值都是完全相同的，因而违法性是相同的。

　 在此有必要对周文所举的假想防卫略作说明。结果无价值者并不主张致人死亡的假想防卫成立故意杀人罪。但可以肯定的是，假想防卫是违法的。致人死亡的假想防卫不成立故意杀人罪，并不是缺乏所谓故意杀人罪的行为无价值，也不是因为缺乏故意杀人罪的结果无价值，只是缺乏杀人的故意。此外，假想防卫也可能是意外事件，但不能因此认为，假想防卫的行为就是合法的。否则，就意味着知情的第三者不能阻止、制止、防止假想防卫行为，这显然不妥当。

　 周文还指出：

　 法益概念还和犯罪形态有关。对于偶然防卫，因为“防卫人”杀死的也是一个罪犯，该结果法律并不反对，可以认定其不具有故意杀人罪既遂的结果无价值，但有未遂的结果无价值；如果同时考虑到“防卫人”具有犯罪意思，没有防卫意思，有未遂的行为无价值，因此，不能阻却违法。因此，脱离特定犯罪形态、犯罪阶段，也难以讨论法益概念和结果无价值论。（第957页）

　 在本文看法，这种说法也不成立：其一，既然法律并不反对偶然防卫的结果，就不能认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。其二，将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔。其三，根据这种观点，法律对一个行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身，这也是难以令人赞同的。其四，如果像行为无价值论那样认为偶然防卫是违法行为，就意味着任何人都可以阻止偶然防卫。然而，如果阻止偶然防卫，就意味着牺牲无辜者的法益，这是明显不当的。只有像肯定偶然防卫是合法的，才能说明为什么不能阻止偶然防卫，从而保护无辜者的法益。

　 正如周文所说：“结果无价值论则站在个人主义的立场，强调对国家权力的制约。”（第957页）在本文看来，这正是当今的中国所需要的。

【参考文献】
{1}参见（日）平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，页326。

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