[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已阅40689次

　　其次，拆封条款创设的相关权利不得违反强行法。

　　尤其是在依据知识产权法无法获得意想保护的场合下，拆封合同主要用于知识产权保护，当法律已有强行性规定时，拆封合同不得违反之；当法律无规定时，则拆封合同不得违反法律的公平、诚信等基本原则。

　　再次，拆封合同排除相对人主要权利、不当豁免自身责任的条款无效。

　　拆封合同拟定者应当遵循合同公平等原则确定当事人之间的权利和义务，不得滥用缔约优势而扩张己方权利、限制相对方权利，例如为取得竞争优势，而禁止相对人行使依知识产权法享有的合理使用等相关权利，禁止实施反向工程以取得垄断地位，危害市场自由竞争。拆封合同拟定者不得不适当的豁免自身责任，尤其是在软件带有病毒等瑕疵，造成相对人计算机系统损害或其他损害的情形下，销售者必须承担损害赔偿责任。此外，造成对方人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任亦不得预先豁免。



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[作者简介] 于海防（1977－），男，汉族，山东文登人，烟台大学法学院教师。

姜沣格（1979—），女，汉族，山东招远人，山东工商学院法学院教师。

[①] 这导致了一个新兴的法律部门渐露端倪——科技法，我国九届人大三次会议提出制定电子商务法的议案，九届人大四次会议认为，目前制定电子商务法尚不成熟，亟须的是加大对电子商务类法律的研究，但在我国，这种研究现在也未形成规模。

[②] 软件业者在与团体购买者进行大额交易时则往往进行对等谈判，通过订立一般合同来进行交易，而很少通过使用包括拆封合同在内的格式合同进行交易。拆封合同一般使用于销售者与个人购买者间的小额软件交易中，而本文中的拆封合同相对人也一般为个人购买者。但有时也会涉及到作为非个人主体间的业界竞争问题。

[③] 由于对拆封合同的讨论往往局限于计算机软件业中，容易导致拆封合同只用于软件业的错觉，但实际上，拆封合同的特点使其不仅可用于计算机软件业，而且也可用于计算机硬件业，以及其他一些行业中进行产品销售。不过，本文主要以软件业中的拆封合同为例进行分析，同时也会涉及到其他行业对拆封合同的使用。

[④] 847 F.2d 255 (5th Cir. 1988)

[⑤] 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991)

[⑥] 831 F.Supp. 759 (D. Ariz. 1993)

[⑦] 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)

[⑧] 译自第七巡回上诉法院ProCD案判决书第11段。

[⑨] 判决书，第12段。

[⑩] 第2—204条 订立合同的一般要求

１．货物买卖合同可以通过任何足以表明当事方已达成协议的方式订立，包括通过承认合同存在的双方的行为而订立。

２．即使达成协议的时刻无法确定，协议仍足以构成买卖合同。

３．一项买卖合同，即使缺少某些条款，只要当事方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同即不因缺乏确定性而不能成立。

关于UCC的这种规定与我国大陆法传统的规定之间的关系，下文有进一步的探讨。

[11] 判决书，第13段。

[12] 笔者注：此三个案例即指上述不承认拆封合同效力的三个案例。

[13] U.C.C.2-204规定：“用于销售商品的合同可以任何充分表示和一致的方式成立，包括依行为表示认可合同的存在；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方接受产品，同时也可以要求对方接收其所提出的限制条件，用户可以通过是否购买产品以及其他方式来表明自己的意愿。”

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