[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已阅40688次

　　　　　　　　　　　　　　三、其他国家法上的拆封合同



　　各国对拆封合同的争论一般集中于计算机软件业中，相关行业发达的国家对拆封合同一般持肯定态度，其他一些国家则往往否认拆封合同的效力，以维护本土软件用户的利益以及保护本国软件业的发展。在目前，承认拆封合同的国家有的只是规定了一般性的原则，没有详细的规则，而有的已经具备了详细的拆封合同法律规则。

　　承认拆封合同效力的不同国家在具体规则上也有很多差异，例如阿根廷只是采取了初步措施对拆封合同予以认可；在比利时，当符合一般性的有效条件时，拆封合同方才有效；而埃及则一般的承认拆封合同有效，且无特别要求；在香港，只有当拆封合同合情合理且具有约因时方才有效[25]；马来西亚吸收了美国法院的作法，法院对拆封合同的效力给予一般的承认，但是却与美国法院的判例规则有所差异。相形之下，还有许多国家认为拆封合同并不具有可执行性，理由也一般集中于消费者的保护之上。在芬兰，拆封合同的使用是经常性的，但是却未承认其之效力；意大利的态度是，除非拆封合同成为一项企业标准（an industry standard），否则不具可执行性；挪威、波兰、新加坡、南非、台湾等国家、地区也未承认拆封合同的效力。

　　一般而言，拆封合同效力受到了消费者保护中公平理念的影响，认可拆封合同效力的国家通常会经由合同不公正（unconscionability）主义来会限制其之效力，以阻止拆封合同的滥用。拆封合同所加诸的限制通常会由两种途径施加：第一种是通过要求拆封合同拟定者制定可为购买者理解的可见的、详尽的条款，以避免程序上的不公正，这些限制性规则通常用以避免消费者难以预见情形的发生。例如法国、德国、意大利、日本等国要求拆封合同应使用购买者的本国语言；要求条款清晰可见的呈现于包装外表，试图通过这种方式来避免拆封合同中程序上的不公正。第二种是通过拆封合同无效规则，来避免条款的实体不公正，许多国家在拆封合同条款显失公平或本身即为非法的情况下不承认拆封合同的效力：在奥地利，拆封合同效力受限于奥地利消费者保护法（the Austrian Consumer Protection law）中特定的禁止性规则；在巴西，拆封合同不得有违法律的命令性规则（mandatory legal provisions）；法国则规定，对于制造业关于反向工程（reverse engineering）和消费者补偿施加苛刻限制的拆封合同无效；德国在拆封合同上施以苛刻限制，以保护消费者使用产品与获得补偿的权利；意大利则限制以必须保护消费者获得补偿的权利，保障其之可移转性；在以色列，拆封合同受制于使剥夺或限制性的条款无效的1982年标准合同法案。[26]

　　在苏格兰曾经出现一例涉及到拆封合同的案件，Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd.[27]，法院在该案中对拆封合同效力给予了承认。该案是英国第一例拆封合同案件，不过，英格兰等地至今仍然没有拆封合同案件出现，也没有相应的拆封合同规则。但在英国法律中，对消费者补偿与反向工程作出限制的合同是无效的。英国有学者认为，拆封授权型交易具有买卖双方间软件简单交易的表征，虽然在传统合同法上，在合同成立后，除非双方当事人明确同意，新条款不得成为合同内容，但是在通过拆封合同进行授权的软件交易中，只要产品包装上相关条款的存在已足以为双方当事人所注意到，即应视为订入合同的条款，买方是否注意到拆封条款，那只是案件中的事实问题，而非法律问题。[28]

　　欧盟目前仍然没有规范拆封合同的规则，但是其认为禁止反向工程[29]以限制自由竞争的合同是无效的，格式合同中不合情理、超出最终用户预见的条款因有违公正而归于无效。欧盟在对拆封合同的讨论中，一般认为，合同自由仍应予以保障，但应考虑到用户的合法权益，尤其是在格式合同中，保障基本权利与自由竞争的限制性规则必须得到适用。

　　可见，各国在拆封合同效力之上，否认的理由一般集中于对本国软件业发展、对消费者利益的保护是否有利，以及是否符合合同理论之上；而即使是承认拆封合同的效力，也一般通过消费者保护、知识产权法中的合理使用、反向工程等的保护、自由竞争的维护等方面来加以限制。



　　　　　　　　　　　　　　　四、我国法下的拆封合同研究



拆封合同作为与传统合同存在差异的新型合同，对之研究应解决其所呈现的知识产权与合同争议。拆封合同面临的问题首先是法律是否承认拆封合同的使用为合法，即对其效力的承认与否，其次是诸如成立、生效、撤销等合同细节问题。如上文所述，对拆封合同的效力分析必须综合考虑知识产权利益平衡、计算机业发展、市场自由竞争、消费者的利益保护，以及合同规则等方面的问题；要对拆封合同作进一步具体的合同法细节问题研究，则应主要研究合同的成立、生效，以及合同解除等情形。

　　（一）拆封合同之法律效力应予认可

　　1、拆封合同是对知识产权的债法保护

　　对知识产权施以债法上的保护也是基于近现代以来债法的优越地位而形成的新的知识产权保护方式。

　　知识产权的保护在人类社会进入知识经济时代后成为一个时刻受到关注也不断得到改善的问题。由于知识产权法必须在矛盾对立的公众利益与权利人利益之间寻求一个均衡点，因此有时就会发生某方利益无法得到保障的情况。知识产权法在寻找这个利益均衡点时费尽周折，而在不同国家不同时间，这个均衡点的位置往往是滑动而难以保持长时稳定的。尤其目前，技术的高速发展使应予保护的知识产品的出现速度远远超过新型知识产权出现的速度，电子商务的异军突起更令之加剧。在电子商务风起云涌，甚至以挑战各类传统法为趣事的现今，法律在面对一些由新技术推促产生的新问题时由于规则的缺失而莫衷一是，在这个规则新旧不接的时间，常常会出现一些新法尚未出现，而依旧法又无法获得保护，导致有违基本公平理念的现象。保护权利的法律由于滞后性而成为权利保护的阻碍，这一点对于成文法来说表现的尤为明显。在依据成文法不能获得知识产权保护时，选择依据合同创设自由权利来对知识产权加以债法保护未尝不是明智之举。所以，从对知识产权加以正当保护的角度来说，拆封合同效力理应予以认定。

　　然而，我国软件业的发展水平远远低于发达国家，承认拆封合同效力是否不利于我国软件业的发展，例如外国软件公司以拆封合同的形式在授权使用软件时，限定不得实施反向工程等，从而使我国软件业难以通过实施反向工程发展具有自主知识产权的软件？此外，以格式条款形式出现的拆封合同内容违背知识产权法，会否破坏现行知识产权法所遵循的利益衡平点，使衡平点过度滑向计算机业界利益，从而使合法用户应当享有的相关权利难以行使？

　　我们认为，当对知识产权施加的知识产权法强行保护模式与合同债法自由保护模式发生冲突时，应当通过对合同效力规则的运用来维护知识产权强行法权威。承认拆封合同效力只是表明，并不会因为合同的拆封使用方式而据以认定无效；对拆封合同效力予以承认也并不意味着对合同内容给予全部认可。通过对合同成立、生效条件的限定，以及格式合同规则来对拆封合同具体内容加以规范完全可以维护知识产权法意图达到的利益衡平状态。参考知识产权法上利益平衡点的位置，通过对拆封合同内容的调整，考量具体合同中相对双方的利益取舍，在宏观上也可达到知识产权法的均衡公众利益与权利人利益的目的。如拆封合同的知识产权内容违反知识产权法已有规则，例如禁止用户的合理复制与实施反向工程，则该条款为无效；如知识产权法尚无相关规则，例如拆封合同对新知识产品创设权利保护，则一般应认定为有效，除非与合同法的公平、诚信与知识产权法的利益平衡等基本原则相悖。

　　2、拆封合同的使用为商业惯例

　　习惯作为法源之一，合同法尊重商业惯例对合同的影响。拆封合同的要约、承诺方式建立于软件本身的特点以及该行业的销售惯例之上，法律应予认可。

　　前文述及，在计算机业中，尤其在软件业中，使用拆封合同进行软件的规模销售在各国均已成为惯例：现代社会中，实行软件规模销售已是惯例，为削减成本、降低价格，取得竞争优势，软件销售者不可能同每一消费者在单独协商的基础上缔结合同，因此只能使用格式合同进行软件销售；同时，软件作为一种无形财产，不同于传统有形财产控制中通过对物控制权的唯一性来实现对标的的占有、使用、收益、处分，其之数字技术性使软件本身的相同复制轻而易举，以至于使有形财产规则中唯一控制权的财产私权保护方式不宜适用于软件保护，又考虑到软件运行中的各种详细情形，传统的合同使用方式很难满足软件交易的需求，销售者[30]也就不得不通过细微繁琐的合同条款来加诸版权保护以及各种豁免约定。厄长的合同虽然对于权利保护和交易的顺利进行是有利的，但却令购买者读起来昏昏欲睡，并使购买之时对合同真正的完全阅读难以实现，所以，销售者便将合同封装入袋，或者设定于软件程序之中，在包装上加以提示，（notice on the outside, terms on the inside）使购买之后详细阅读，从而使格式合同的拆封使用方式具有了合理性基础。这种合理的商业惯例理应得到法律认可。

　　3、拆封合同的使用并不有违合同规则

　　由美国先前判例中可见，反对拆封合同效力的重要理由来自传统合同理论：拆封合同的要约承诺方式以及双方合意的不明确使拆封合同只能成为交易中的附属条款或隐藏条款，并不能构成有约束力的合同内容。其认为，消费者只能凭借对包装的认知来作是否购买的表意，在付款购买软件这一普通交易中，未明示于购买之时的条款不能构成有约束力的合同内容，只要消费者未明示对未明示条款的同意就不能认为该条款已列入合同。美国法院在Step-Saver案、Arizona Retail Systems案中便表明了这种观点，认为拆封合同的使用有违合同规则，试图以常态交易规则来规制软件交易。

　　但我们认为，拆封合同的使用并不有违合同规则。消费者购买软件之时，软件包装之上已明示一部分重要条款，或者注明包装盒内存有详细的合同文本，这些都构成要约内容。而且，消费者购买之时势必难以对详细的合同书加以阅读，事实上也只能在付款携带软件离开后方能详细阅读，这已成为软件业合理的销售惯例。由于程序的设计使承诺人有机会对合同全部内容详细阅读，使承诺是对包括拆封条款在内的全部要约内容进行的承诺：首先，承诺人自包装之上便可得知某些条款以及对拆封条款的提示；其次，软件初始化安装时，承诺人完全可以对要约的全部内容详加阅读，否则软件即不能安装。详细获知要约内容是承诺人应当享有的权利，在其之权利行使得到保障时，则不论其是否实际上对要约内容进行阅读，只要其安装运行了软件即可推定其行使了权利，知悉拆封条款，承诺包括拆封条款在内。再者，要约人又提供合理期间使承诺人在阅读合同、使用软件之后有权无条件退货，取得全部价款，这种合同缔结程序以及权利的设定使拆封条款完全可以为要约人所发现、阅读，且能够以是否行使退货权利表明对拆封条款的是否接受，使承诺人的利益也得到保障。所以，当事人的合意可以表明，拆封条款可以形成有约束力的合同内容。

　　正如ProCD案中美国第七巡回法院所述，使用拆封合同进行规模销售将会降低计算机产品成本，使业者取得价格竞争优势的同时，用户也大有利益可得。由以上分析可以看出，拆封合同的使用在计算机业已成为普遍惯例，其作为对知识产权施加债法保护的手段，在满足某些条件时的使用并不可以说违反合同规则，其之效力应当予以承认。

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