[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已阅40692次

　　（二）拆封合同细节问题分析

　　在法律上认可了拆封合同的效力，即不会因为合同以拆封方式的异化使用而拒不认可其之有效性，那么，作为有异于传统合同的新型合同，关于拆封合同的要约、承诺，合同的成立、生效条件以及重要权利等合同问题必须明晰。

　　1、合同的成立与生效

　　（1）合同成立认定

　　在要约方面，拆封合同与传统合同并无不同，软件标价陈列构成要约殆无争议，但拆封合同的成立是一个含混不清的问题。因为一般看来，购买者付款取货似乎便构成默示承诺，如果认定付款为承诺，拆封合同成立于付款之时，那么，第一，要求承诺人对并不知悉的要约内容进行承诺与合同理念确实不符；第二，不能解释付款之后，拆封行为的性质；第三，难以解释软件初始安装中按键表示同意的行为属性。另外，包装上的提示或包装内的合同往往规定：“拆封则合同生效”，或“拆封则合同成立，约定期间经过，则合同生效”。[31]如果认为拆封为承诺，拆封合同成立于拆封之时，那么，第一，付款行为属性如何？第二，软件初始安装中按键同意的行为属性又如何？[32]对拆封合同成立的认定的分歧至今依然很大。

　　NCCUSL（美国统一州法委员会）由此在UCITA.202中提出层进缔约（layered contracting）的概念，认为在现代社会中，合同的缔结往往不是一个时刻，而是一个过程，许多条款是在缔约过程的推进中逐渐缔结的，以此来对拆封合同的成立进行解释。我们认为，NCCUSL的这种观点在现代交易的某些场合下可值赞同，但我国不可吸纳此种理论。这种理论模糊合同的成立与变更，并难以承接我国的惯有理论，若削足适履，则成本太大且无必要；并且，依照传统理论完全可以解决拆封合同的成立问题。我们认为，拆封合同成立于软件初始安装中按键点选、表示同意以示承诺之时。

　　令拆封合同有效的一个条件便是合同拟定者在设计缔结程序上应当保证，如果承诺人不表示同意，则软件不能运行，也就是说，保证在合同已成立、生效的情况下令承诺人能够继续软件的初始化安装。而通过拆封合同所想达到的效果便是，销售者得到价款，承诺人在计算机上能够运行软件。所以，承诺人对要约的接受应当完成于接受条款、继续软件安装，从而可以使用软件之时。从承诺人对于拆封合同内容并不知悉之时的付款，到拆封安装软件，阅读包装内的相关纸质文件或软件安装时显示器所显示的条款，决定是否接受条款、继续软件安装，都是交易的缔约过程，而承诺最终生效于按键点选、表示同意之时，彼时，合同成立，包装内的全部条款均构成合同内容。

　　（2）任意合同解除权

　　拆封合同缔结过程中的意思表示撤销权与合同成立后的任意解除权在各国拆封合同规则中是购买者所享有的重要权利，也是拆封合同与传统合同的不同之处。赋予此权利的目的便在于平衡利益冲突，保障消费者保护目的的实现。德国在修改债法的过程中，考虑到欧盟电子商务指令、远程销售指令等，而在《债法之现代化法》的消费者合同中赋予消费者撤回权与交回权，可见，授予撤销权与解除权符合消费者保护的发展趋向，消费者的这种权利在拆封合同中更应得到保障。

　　在合同进入缔结过程后，承诺人未作出完整的承诺意思表示前，即在付款以后、按键同意之前，承诺人享有任意撤销权，[33]可在返还对方货物的同时要求返还价款。例如承诺人在付款携货物离开后可返还货物，要求返还价款，也可以在软件初始化安装中，停止安装而返还货物，要求返还价款。因为在拆封合同缔结过程中，承诺人在合同成立以前有权任意撤销已作出的意思表示，有利于恢复双方当事人间已失衡的利益天平，从法律上保护处于弱势的消费者。

　　UCITA为了平衡双方当事人的利益，在承诺人作出承诺、合同成立之后，拆封合同承诺人有权无条件任意解除合同，双方互相返还财产。对于合理期间内的任意合同解除权，各国一般规定于消费者保护法律中，但我国的《消法》与《合同法》没有这种规定。我们认为，美国UCITA的这种作法可值借鉴。在拆封合同中，如果不作出这种规定，个人用户在面对强大的计算机业者时，无法对自己的利益寻求便利的保障。承认拆封合同的效力对于计算机业界以及个人用户均是有利的事情，但是如果不赋予购买者以合同任意解除权，将会使计算机业者处于过于强势的地位，无益于在实质上实现合同缔结中合同正义的实现，因此我国应采纳关于消费者保护的合同解除权的规定。

　　在按键表示同意而合同成立、生效之后的合理期间内，[34]承诺人可随时、任意要求解除合同，返还货物的同时，要求返回价款，并且，相关额外费用，例如交通费用、安装软件而给计算机造成的损失等均应得到完全补偿，例如带有病毒信息的软件在运行后致使计算机系统崩溃，或者重要文件不能运行等方面的损失。

　　（3）合同有效认定

　　我国合同法并不存在英美法的隐藏条款规则，但拆封合同的使用亦不应使当事人陷入合同的格式之战之中，由于拆封合同的使用从整体上说对作为条款拟定者的计算机业者有利，因此在法律规则上就应对合同相对方施加额外保护，主要通过程序上与实体上的规则来避免对公平原则的违背。

　　　我们认为，拆封合同有效的条件为：

　　第一，提供合理机会供承诺人审查合同内容，并且提请合理注意。要约人应当在包装上明确标明重要条款，或重要提示，使承诺人能够注意到条款的存在，或知道进一步阅读条款的必要。如果未尽到这种义务，则拆封条款不能为有效的合同内容。

　　第二，合同缔结程序的设定必须保障承诺人能够充分行使其权利。要约人应当通过对包装上的提示、软件的初始化安装程序的进行，以及引人注意的提示，使承诺人能够意识到阅读相关条款的重要性，明了其之进一步安装软件的行为以阅读并接受合同为前提，并将导致有拘束力的合同的成立。

　　第三，合同内容符合法律规定，即合同具体条款不得违法。（容后详述）

　　第四，拆封合同应提供相对人以意思表示撤销权与合同任意解除权。

　　前两者为拆封合同有效的程序要件，主要涉及拆封合同的订立程序，而后两者为实体要件，涉及到拆封合同的具体条款认定问题。

　　2、合同条款有效规则——拆封合同基本争端的解决基础

　　契约自由与契约正义是合同法律的两大基本原则，由契约自由发展出的拆封合同应当受到来自契约正义的约束。合同条款作为当事人间关于权利义务关系的约定，常常体现了当事人间的权益冲突。拆封合同中的权益冲突发端于计算机业者与个人用户，以及业者之间关于消费者保护、知识产权、自由竞争等权益的矛盾对立，各方对标的控制权最大化的愿望使这种权益对立演化为此消彼长的争夺，表现为：计算机商预先拟定与己有利的格式条款，根据合同自由主义来获得最大的利益保护，而合同相对方则往往寻找相关的法律依据，力争使之失去效力，从而取得对标的更大的控制。因此，法律在认可拆封合同的效力之外尚需通过对拆封条款规则的制定使拆封合同的使用有法可循。

　　拆封合同为格式合同，我们认为，对拆封合同具体条款进行认定涉及多方面的问题，这些问题的解决应以拆封合同中的格式条款规则为依托：格式条款的有效规则体现了对强、弱双方的利益平衡，符合拆封合同中的消费者保护，以及知识产权、自由竞争等方面的利益平衡要求，可以解决计算机业者与个人用户，以及业者间的权益冲突，从而解决拆封合同中的知识产权利益平衡、计算机业发展、市场自由竞争、消费者的利益保护等问题。也就是说，诸般问题的解决最后都应归于格式条款规则项下。

　　首先，拆封条款的有效须以提请合理注意为前提。

　　格式条款成为有效的合同内容的前提是必须订入合同，并尽向相对人提请尽合理注意的义务。在提请方式上，在一般格式合同的方法之外，拆封合同条款还须设定于软件初始化运行中，提请注意的程度达到可以引起相对人注意，并加以阅读的地步，至于实际上阅读与否，则在所不问。如拆封合同拟定者已尽到提请注意义务，则只要相对人将软件安装于其计算机系统中，即可推定其阅读并接受了合同条款。

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