[ 汤建彬 ]——(2018-7-23) / 已阅12065次

上述鉴定报告存在诸多明显违法的情形，依照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》应不能作为定案证据使用，但本案一审、二审均认定了《毒品检验鉴定报告》的证据效力，由此可见，在毒品案件中将检验报告打掉的难度是非常大的，但法官虽然将有严重瑕疵的鉴定报告作为证据使用，但却在对被告人在量刑上做出从轻处理，其实这也是从另一种意义上通过辩护打掉了鉴定报告。

很多毒品犯罪案件中存在通过鉴定确定毒品数量（净重）的情况，更严重的是侦查机关不再做毒品称量，而将称量的工作委托给鉴定机构，笔者认为这种情况是不合法的。

对查获的毒品应当进行称量并制作称量笔录，必须由侦查人员进行，这是侦查机关必须进行的侦查行为，所以也不得转委托其他机构进行。

其他机构可以进行毒品的称量，但这种称量不属于侦查行为意义的称量，同时，对外委托的称量也无法做到：由二名以上侦查人员，当面（犯罪嫌疑人）进行，也无法制作称量笔录，无法保证犯罪嫌疑人在称量笔录上的签字确认。

（四）新闻媒体的案情报道能够作为证据使用？

如前文所述，中央电视台《一线》栏目专门做了一期《追查哑巴亏》的节目对该案破获进行了详细报道，从《追查哑巴亏》的节目中可以看到，在梁世强去广东进货（本案中10公斤毒品）前，侦查机关已开始对梁世强、王珊进行了24小时秘密监控，并对他们的出行进行了跟踪并拍摄了跟踪录像，当然，很有可能进行了监听，10公斤毒品到货后，梁世强的先后两次的毒品交易，都是在侦查人员的跟踪监控下进行的，梁世强等人的一举一动尽在侦查机关的掌控之中之下。

通过上述新闻报告的内容可以证明如下案情事实：

1、侦查机关已经通过掌握的证据基本认定梁俊、梁捷是梁世强的马仔；

2、通过节目中的跟踪录像可见，本案中的10公斤毒品的进货和销售都是在公安机关的控制下完成的；

3、10公斤毒品到货后，梁世强与“君君”、“阿勇”进行的第一毒品交易（3公斤冰毒），是在公安机关的跟踪监控的情况下完成的，结合本案中两次毒品交易都是与“君君”、“阿勇”进行，两次交易时间间隔不超过12小时，且“君君”、“阿勇”另案处理及在本案中没有二人的笔录作为证言的情况来看，“君君”、“阿勇”可能是公安机关安排的特请人员。

即使不认定二人的特请身份，也可以从第一次3公斤毒品交易是在侦查机关跟踪布控下完成了的，推断出这3公斤毒品也不可能流向社会。

4、从节目中的现场抓获录像来看，本案中查获的毒品均没有进行现场称量、现场提取检材、现场封存、现场出具扣押手续，直接反映出了侦查机关在毒品物证保管环节的一些程序瑕疵。

《追查哑巴亏》这样的新闻报告能够作为证据使用吗？笔者认为是完全可以的，在本案中，笔者作为辩护人将《追查哑巴亏》这期新闻报告通过公证机关下载进行了公证，制作了光盘，将光盘做为新证据提交给了二审法庭。庭审中，检察院虽然对新闻报告的内容能否够证明案件事实提出了质疑，但也无法否认该新闻报告中侦查机关在跟踪现场、查获现场等录像的真实性。作为证据使用的《追查哑巴亏》新闻报道，为辩护人的辩护观点提供了有力的支撑，取得了较好辩护效果。

（五）“控制下交付”能否作为不判处死刑立即执行的从轻量刑情节？

毒品犯罪具有隐秘性，而很多贩卖毒品的案件往往是在刚刚完成交易后就被人脏俱获，为什么侦查机关总能够毒品刚刚交易完成时“神兵天降”呢，是因为侦查机关在毒品交易前就已经通过特请人员、技术侦查等手段提前掌握了将要发生的毒品交易，并提前完成了布控，就等毒品交易完成时进行收网。

所谓的“控制下交付”就是指上述情形，控制下交付的发生，有可能是“犯意引诱”或“数量引诱”的结果，但由被告人及辩护人来证明“犯意引诱”或“数量引诱”难度非常大，但“控制下交付”，最明显的效果是可以直接证明“毒品未流入社会造成危害”。

《南宁会议纪要》曾作过相关规定：“因特请介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，在量刑时，应当加以考虑”，该规定认同了控制下交付毒品未流入社会，会大大减轻对社会的危害程度，基于此应在量刑时从轻，因为新的会议纪要的出台，《南宁会议纪要》不再使用，但笔者认为，该条的规定仍具有指导意义。

《刑事审判参考》2009年第2集《总第67集》王佳友、刘泽敏贩卖毒品罪这一指导案例中的裁判要旨：“王佳友被当场抓获并起获全部毒品，毒品没有继续流人社会造成进一步危害，亦应作为量刑情节予以考虑。”，由上述指导性案例可见，最高院认定控制下交付毒品未流入社会造成危害，可以作为不核准死刑立即执行的理由。

综上可见，控制下交付的辩护点在“毒品未流入社会”，社会危害性大大降低，毒品案件中应当重视该辩点为被告人争取量刑的利益，在涉及死刑适用的案件中，更应当将此作为不适用死刑立即执行的从轻量刑情节，做出社会危害性没有到达极其严重的程度，没有达到适用死刑立即执行标准的辩护意见。

（六）毒品数量巨大的情况下如何适用死刑？

在目前毒品犯罪中冰毒等合成毒品占主导地位的情况下，在源头的冰毒的供货价格已经低至2万元一公斤的情况下，十几公斤、几十公斤的毒品案件屡见不鲜，且毒品交易的上、下家一般都有多人参加，

所以，在毒品数量巨大案件中，如何适用死刑？应当判处几个死刑立即执行？律师基于“保命”的目的辩护空间在哪里？这些都是需要认真研究的问题。

结合《武汉会议纪要》的相关规定，笔者认为毒品数量巨大的毒品案件适用死刑立即执行的有以下几种情况：

1、共同犯罪的，原则上判处不超过2个死刑立即执行。

《武汉会议纪要》：“涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”

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