[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已阅64575次
注42：参见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P13。
注43：“社会主义国家和资本主义国家的经济法不同，往往在于前者是有名无实，后者则是有实无名。”参见前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P76。
注44：“我国由计划经济转向社会主义市场经济，改革开放采取自上而下、上下结合稳健有序进行的模式，政府在宏观和微观的经济管理、调控、参与方面的主观能动作用为其他任何市场经济国家所不及。”参见前引史际春《经济与法概说》P6－7。
注45：详见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P81。以及前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P59：“国家所有权的兴起，带来了资本主义和社会主义的趋同，二者的国家职能日益接近，差异仅存于意识形态方面。”
注46：“社会利益是一种独立的利益。社会利益的主体是公众，即公共社会，社会利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的”参见张文显 主编《法理学》法律出版社1997年P267。
注47：“法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。……社会（公共）利益，其归属主体是社会公众，一般由政府来代表，特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。”参见前引王全兴 管斌《经济法学框架初探》P23。
注48：参见史际春 李青山《论经济法的理念》，史际春 邓峰主编《经济法学评论》第3卷中国法制出版社2003年P10：“社会整体利益缺乏天然的利益关心主体，多数人在多数情况下会争先恐后去分享它，而不会以同样的热情去维护它。”当然，我们也应当看到“人性中的个人主义倾向与人性中的共有取向是相互补充的。……如果不允许一个人参与有关公益方面的某些公共活动，他便会产生失落感，在一个纷繁复杂、人口密集的当今世界中，尤其如此。……在一个健康并日益发展的文明中，大多数人都是希望能够根据其能力大小而为其社会福祉作贡献的。”参见（美）E·博登海默 著 邓正来 译《法理学：法律哲学与法律方法》中国大百科全书出版社1999年作者致中文版前言VI－VII。
注49：参见闫海《 经济法调整对象的经济学研究 ——从国家与市场经济角度的思考》有关“政府失灵”的论述，本文从以下网址导入：http://www.law-lib.com法律图书馆网站法律论文资料库。我们先撇开现实中存在的各种“政府失灵”状况不谈，在市场经济条件下，由于利益主体的多元化，与社会公共利益发生冲突的形式也是多种多样的。完全由政府来维护社会公共利益，就意味着政府需要对各种冲突情形进行甄别，根据不同情况设立各种职能机构分别对待，而不能搞“一刀切”损及多数社会个体的权益，因为“国家的出现及其存在的合理性，也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要”。（张曙光《个人权利和国家权力》，载《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第4页。转引自前引蔡宝钢著《经济现象的法律逻辑 －－马克思法律反作用思想研究》P169）但这样一来又会增加管理成本，正所谓“羊毛出在羊身上”，政府日益膨胀的官僚机构的相关开支还是要通过税收等形式分摊到全体社会成员头上。
注50：《马克思恩格斯选集》第3卷，第219页。转引自孙国华主编《马克思主义法理学研究 －－关于法的概念和本质的原理》群众出版社1996年P267。另外参见史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P33：“国家是为了执行某种社会自身无力解决的公共事务而产生并取得存在合理性的，若没有国家，若不将执行某种社会自身无力解决的公共事务的权力委诸于它，社会本身就不能存在，就会毁灭。”
注51：比如市场经济中为了满足人们各类不同的需要而出现的各种社会组织，就不宜全部由政府出面设立。此外随着贫富差距的加大，人们对公共物品的需求也是多元化的，但政府提供的公共物品在差别性上显然不能满足人们对其不同的质和量的需求。参见王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》 中国政法大学出版社2003年前言P2－3。
另见张忠军《经济法与政府经济管理的法治化》，前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P15：“政府作用的局限性，需要经济法在赋予政府对经济生活参与、协调的职能时，必须对政府的参与、协调行为进行规范界定。……以使政府成为法治政府、有限政府和高效能政府。”
注52：“一方面，政府权力的存在是为了维护公共利益，维持公共秩序。……因此公民自愿让渡一部分权利以形成政府的权力；但另一方面，政府权力又是一种可以强制他人服从的力量，政府权力的运用意味着对公民权益的影响，合法的影响是公民享受公共利益所必须承受的代价，……让渡的权利越多，代价越大；另外，权利一旦让渡给政府，形成了权力，……权力的滥用就在所难免，以权力侵犯权利的情况就会发生，但这又违背了设置权力的初衷，而走向了它的反面。”参见前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》P22。
注53：参见前引史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》P25－26。
注54：详见前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》前言P3。
注55：引自前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》P78。
注56：引自前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》前言P2。另见吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》，前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷P124：“由于经济发展和经济组织形式的变化，现代社会越来越趋向多样化、复杂化，政府（国家）面对着多元化的个人利益和不同利益群体，已不能以惟一拥有理性原则和整体利益的代言人自居，……这些社会群体为了维护自己的利益而组织起来，构成了一种介乎于现代国家与市场之间的社会组织形式与调节机制，此‘中间调节机制’在一定程度上可以弥补政府（国家）与市场两个方面的缺陷与不足，起到政府与市场不能起的作用。”
注57：引自董保华 郑少华《社会法——对第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。
注58：“改革后，我国出现了不少带有一定现代意义的社团组织，社会生活的自组织性有所增强。但是，此类社团组织的共同特点是官办色彩强烈和盈利倾向明显，而缺乏现代社团组织至少具有的三个基本功能：协调个人和国家的关系；协调个人和市场的关系；充当利益表达工具。”参见彭刚等著《中国经济发展理论与实践研究》中国人民大学出版社2004年P179。
注59：东西方第三部门发展环境的区别请参见前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》前言P5－6。
注60：以上叙述请详细参读前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》第二部分及第三部分。
注61：“长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征，但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，容易沦为纯‘政策注释学’”。参见王全兴 管斌《经济法学框架初探》，法苑精粹编辑委员会编《中国经济法学精粹》机械工业出版社2002年P18。
另外，现在有不少文章都喜欢大量罗列国内外曾经出现过的经济法观点并稍加评论，这样的内容往往占去很多篇幅，反而淡化了文章作者希望表达的思想主旨，有种流于形式“喧宾夺主”的意味，如此学风泛滥下去实在没有必要，笔者认为大家还是应当转变一下写文章的思路，尽量从新的角度来论述一些经济法的老问题。
注62：参见前引王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》P9－12。
注63：参见（美）E·博登海默 著 邓正来 译《法理学：法律哲学与法律方法》中国大百科全书出版社1999年P115：“实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析‘给定事实’的范围之内。”这里提及“实证主义”，更多地是用来形容如今经济法理论界盛行的经院式的“伪实证”作风，与国的实证分析学派不是同义语。
我们注意到，国内一些最新的教材比较强调经济法的概念、地位和体系问题，对经济法的价值和理念问题都少有论述，参见前引杨紫烜主编《经济法》，前引潘静成 刘文华主编《经济法》，前引李昌麒主编《经济法学》等教材。“事实上，不论经济学还是法学，都不可能将实证方法和规范方法分开，我们不可能设想没有任何政策性建议的经济学，更不可能设想没有是非善恶等价值判断的法律和法学。”参见高德步著《产权与增长：论法律制度的效率》中国人民大学出版社法律科学文库1999年P53。
注64：参见史际春《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P163。
注65：参见前引常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》P20：“进入90年代以来，德国有关经济法的理论和学说少有新的进展，而有关具体部门法（如不正当竞争法、垄断法、金融管制法、企业法、能源法等）、欧洲经济法和国际经济法的著作却层出不穷，许多私法和公法教授又重新在自己研究的学科上冠以‘经济法’的修饰。”P28“以繁荣我国法学、实现依法治国为目的，民商法、经济法、还有行政法等，可不必再为各自的‘势力范围’而相互争论了，应当在保持现状划分基础上，进行‘我中有你、你中有我’的‘自由式’的教学和研究。……形成各学科的自由交叉式研究，并切实加强各实体法制度的理论联系实际的研究。”
注66：参见顾功耘 刘哲昕《论经济法的调整对象》，前引《中国经济法学精粹》P38“这种学术上的‘圈地运动’是非理性与非建设性的，在方法上是形而上学的。”
注67：“所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践中概括经济法现象的共性这两者各执一端的‘游戏’，论争失去统一的焦点。”参见前引顾功耘 刘哲昕《论经济法的调整对象》P34。
注68：参见侯佳儒《自由市场、政府干预与中国经济法诸理论》，前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第3卷P47－49对现今经济法理论的分析。
注69：其实类似的问题在西方国家的经济法实践中同样存在，只是程度较轻、表现不同，不应当以“缺位”来概括，参见苏永钦《经济法－－已开发国家的任务与难题》，前引史际春主编《经济法总论（教学参考书）》P142－146。
注70：参见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P19－22，另见前引李昌麒主编《经济法》P35。
注71：前不久发生的“铁本’案就是一个鲜活的例子，江苏铁本公司“获得了地方政府主动动用行政力量与资源的协助”，所以敢冒国家加强宏观调控、遏制投资过热之大不韪，手携百亿元项目“在审批、用地、纳税等方面严重违法违规”；中央政府“无可奈何之下痛下杀手”，动用行政手段严肃处理此违规事件，行政色彩浓重，表明的是如今“行政行为对市场经济的介入而造成破坏，对这种破坏进行修补亦需更大的行政力量来完成”这样一个无奈的事实。参见李文凯《“铁本案”的行政色彩和市场期待》，本文从以下网址导入：http://www.thebeijingnews.com新京报时事评论2004年4月30日。
注72：参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P97－103。另外参见前引史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》P29－30。
注73：“市场经济体制中的经济纠纷，……有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围；有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决，但成本过高。因此，设置处理这类案件的专门机构（如经济审判庭、社会法庭），并制定相应的特别程序法，理论和实践上都非常必要。而最高法院建立‘大民事审判格局’的机构改革方案，值得深思。”前引王全兴 管斌《经济法学框架初探》P18－19。
另见史际春《新发展观与经济法治新发展》，《法学家》2004年第1期：“比如在中国，对政府采购合同和特许经营权合同的性质无论作何理解都无法给予适当救济：如果认定为行政合同，则在现行司法体制和理念下，政府不可能不折不扣地以合同当事人的身份承担违约责任；如果认定为民事合同，则依现行法和法官的水平，根本无法辨认和处理以合同条款表现出来的公共利益和公共政策要求，面对精明且巧于算计的私人及其利益，木讷、迟缓的公共利益被巧取豪夺也就不可避免了。甚至连这样的纠纷案件法院应否受理、由行政庭还是民庭受理这样低级的问题，迄今还未从根本上得到解决。”
注74：例如孙晋《论经济法基本性格的二重性》，《法商研究》2001年 第1期认为经济法不仅是为了弥补“市场失灵”而由“国家（对社会经济的）调节之法”，而且应当在一定范围和程度上成为匡正“国家调节（政府干预）失败之法”。
注75：比如四川省资阳市政府为了弥补财政的亏空，居然想出将人力三轮车牌照拍卖的“高招”，令社会弱势群体的生存权受到严重威胁，参见晓德《不能把弱势群体逼上绝路》，本文从以下网址导入：http://www.thebeijingnews.com新京报时事评论2004年4月29日。
注76：参见前引史际春 邓峰《合同的异化与异化的合同 －－关于经济合同的重新定位》P48。
注77：“当政府干预市场‘失灵’时，其实并不是政府行为的无效，而是政府及其官员的素质、能力、职能、作用等方面不到位所造成的，其中就包括失职、权力寻租、官僚机构的低效率等等。”彭兴庭《市场失灵、囚徒困境和政府失败》，本文从以下网址导入：http://www.thebeijingnews.com《新京报》经济论坛2004年4月22日。
注78：参见张俊浩主编《民法学原理》（修订第三版）中国政法大学出版社2000年P28－37，P33提到：“自19世纪末叶以后，随着资本主义制度一系列问题的暴露，……在民法领域，社会性立法活跃，此一趋势被描述为从‘个人本位’到‘团体本位’的变迁。公共利益原则、诚实信用原则和权利禁止滥用原则得以确立。这些原则在一定程度上修正和补充了市民法的传统理念。然而，与此同时，经济学中的新自由主义思潮却逐渐发展，反映在民法学说上，市民法的传统理念又受到重新评价和肯认。”
注79：我们不能极端地认为自由资本主义时期的民法不顾社会整体利益的需要，不讲求社会秩序，“任何国家立法总要（且不说首先）考虑社会公共和总体利益，维护社会秩序；但根据当时情况，个体利益同社会利益、微观经济和宏观经济之间的矛盾并不突出，通过对各个体权益的维护，便能实现社会总体的和谐。”（参见前引漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变 －－世纪之交的回顾与展望》P4）
注80：民商法“通过对个体的维护使市场维持公平而充分的自由竞争，使价值规律充分发挥作用，因而使社会经济在总体和宏观上得到调节。”，（参见前引漆多俊《论经济法产生的社会根源》P105）“民法的本质在于个人意志的自由，意思自治才是其精髓所在，对私权的限制并不能改变民法的基本性质，民法的修正与改造有可能导致自身的生存危机。”（参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P161）
注81：“行政权同其他国家权力一样，其作用具有两重性：一方面，它可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以被滥用，国家权力被滥用，既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，还会阻碍以至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导致权力被滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。”参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社面向21世纪课程教材1999年P13－14。
“现代行政法理念的核心，是在公共行政无所不在的情况下防止人民、社会不受国家侵害，遏阻其滥权，以实现公平正义。”（参见前引史际春 李青山《论经济法的理念》P11）并且“行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。”（参见前引（美）E·博登海默 著 邓正来 译《法理学：法律哲学与法律方法》P367）
注82：“社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机制的整合。社会竞争需要‘意思自治’，表现为法规范上的任意性规范；社会合作须建立在社会共识的基础上，而共识则表现为强制性规范。因此，私法以任意性规范为特点；公法以强制性规范为特点；社会法以强制性与任意性规范的结合为特点。”参见前引董保华 郑少华《社会法——对第三法域的探索》。
注83：参见前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P60－61，P70－72。经济法的要旨，正在于克服政府经济管理中非理性之“意志”，这里 的理性是与正确认识和遵循经济自身的发展规律相联系的。
注84：市场经济存在保护和毁灭自由的两种倾向，其后一种倾向的结果将导致一种自由吞噬另一种自由，参见吕世伦 文正邦主编《法哲学论》中国人民大学出版社1999年P541－542。经济法通过维护公平竞争、反对垄断、保护社会弱者利益等措施，纠正市场经济毁灭自由的倾向，为市场经济保障自由竞争创造良好的环境。需要指出的是，经济法的这些措施特别是宏观调控措施，同时也构建了一种经济秩序，防止经济混乱和无序的出现。
注85：“自始就将公与私融为一体的经济法，天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。……经济法对于经济自由和经济秩序之统一性的实现，在于经济法是一种将代表‘公’的国家意志渗入经济关系之法律制度化的产物。这种制度，既是一种规则体系，又是比任何其他法的部门更为强烈的经济和法的实践。”参见史际春《经济法的价值和基本原则刍论》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P143－144。
注86：“所谓可持续发展，就是既要考虑当前发展的需要，又要考虑未来发展的需要，不要以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。”参见前引彭刚等著《中国经济发展理论与实践研究》P62，结合效益与公平的关系来考虑，“效率不是不可以作为法的某种价值，但它充其量只能是公平正义的一种体现。殊不知，公平正义是法的永恒的理念、价值和追求，效率只是特定时期或条件下的命题，在这个意义上，二者是一致的，后者不得超越、优于前者。置公平于不顾的效率在任何时代、任何国家都是不存在的，否则就是动乱、起义乃至革命。”参见前引史际春《新发展观与经济法治新发展》，《法学家》2004年第1期。另外参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P142－143：“经济法的实质正义价值观及其以社会为本位，决定了它不能只强调经济的、局部的效益，而应该是‘实现经济效益与社会效益统一的法’。”
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