[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已阅64574次

每一个独立部门法都拥有不同于其他部门法的发展历史和本质属性，从而能够逐步形成自己特有的基本理念和价值核心：民法属于私法范畴，以个体权利为本位，多任意性规范，以私权神圣、身份平等、意思自治为其传统理念，（注78）所以其价值核心应当是自由，这是与其在自由资本主义时期对社会经济调控的主导地位相适应的，（注79）即使进入现代社会民法的理念和价值受到社会本位的修正，仍然没有因此真正改变最初确立的基本价值理念的内涵，否则民法就丧失了独立存在的个性和意义；（注80）行政法属于公法范畴，以国家权力为本位，多强行性规范，以控制、约束行政权力的行使为其基本理念，其价值核心当然是秩序，表明了其一方面在现代社会应当保障国家管理社会职能的稳定实现，另一方面又应当防止行政权力的异化和变质，侵害社会权利。（注81）那么经济法突破了公私法的分野，属于社会法，以社会（公共）利益为本位，是任意性规范和强行性规范的统一体，（注82）它的基本理念和价值核心应该是什么呢？是如同中外一些学者所说的应该定性为“经济干预法”、“经济秩序法”还是“经济管理法”甚至是“经济统制法”？
我们认为，绝对不能像历史上某些国家的做法或者时下某些流行的观点一样，把经济法的基本理念界定为“国家干预”，而把经济法的价值核心确定为“经济秩序”。如前所述，国家干预只是经济法的产生条件之一，而且随着经济法的成熟与进步，国家干预的意志性已经日益跟市场经济发展的规律性紧密结合在一起，呈现出一种相互协调的风格。（注83）经济法应当具备一定的稳定性和权威性，能够顺应客观经济规律的要求抑制经济生活中的混乱和无序状态；但它与灵活的经济政策紧密联系不断发展的特性，又决定了其应当倾听经济主体的变革要求，抑制市场经济毁灭自由的倾向，（注84）表明了其主要价值必然是经济自由与经济秩序的和谐统一，而非二者的割裂。（注85）经济法要担负起新时代保障社会经济可持续发展的重任，亦不能机械地贯彻“效益优先，兼顾公平”的理念。（注86）
经济法的理念和价值的基础，在于公私法在深层次上的相互渗透和交融，亦“公”亦“私”、非“公”非“私”，（注87）在于法的时代精神对传统法律理念和价值的革新。（注88）所以，经济法的基本理念既不是抽象的理想社会目标，也不是单纯的社会整体经济利益的实现，而是站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调；（注89）经济法的价值核心既不是自由、秩序、效益、公平等几大价值的排序游戏，也不是同民商法、行政法在各个基本法律价值上的“个案比较”，而是自由和秩序、效益和公平之间的一种和谐状态。（注90）在此基础上才能分析出经济法价值理念的不同层次，比如“ 经济法对个体自由与社会整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济个体与社会总体的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。”（注91）
进一步说，经济法通过对经济关系全方位的调整，在尊重经济发展规律，社会发展规律和物质世界发展规律的基础上，从微观层次上保障个人、社会组织与政府主体之间利益的平衡协调，兼顾个人利益、社会利益和国家利益；从宏观层次上对政府、社会、市场进行平衡协调，实现社会资源在整体上的优化配置，达致人、社会与自然的整体和谐。而在制度层面上，经济法与民商法、行政法形成相互协作综合调整社会关系的体系，协调私法、社会法与公法的关系。（注92）
但是在我国的经济法理论和实践中，大家都着重套用现成的关于法的价值理论泛谈经济法的理念和价值，很少认真分析中国经济法的基本理念和价值核心的特色所在。这就导致人们对经济法价值体系的认识偏向于构造法的基本价值之大拼盘，甚至产生了不重视经济法的价值或者过于重视经济法的工具性价值的不良倾向。从这个意义上说，经济法的价值体系缺位，主观上表现为人们对其价值认识的偏差引致经济法应有价值实现的困难，客观上则是经济法前几个缺位问题的综合反映。（注93）

二、我国经济法的现实缺陷及主要弥补方法

通过以上对中国经济法缺位的分析，我们可以明确地总结出我国经济法的现实缺陷表现在哪几个方面了，即：
（1）对经济法产生与发展的历史和现状认识不够明确和全面，影响了经济法律的制度构造。
（2）经济法的社会基础尤其是承载主体培养不力，引发了频繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷问题。
（3）经济法的理论同实践相脱节，投入研究的深度和广度不够，难以支持经济法发展实践的需求。
（4）经济法律从立法到守法过程比较混乱，特别是程序性规则有待进一步加强，影响经济法现实功能的发挥。
（5）经济法的基本理念和价值核心的认识不够清晰，从而影响经济法所蕴含的价值的实现。
限于篇幅，我们只能粗略地谈谈对这些现实缺陷的弥补方法：
市场经济体制是一个综合统一的体系，制度体系是其重要的组成部分，而经济法的制度构造在其中尤为重要，因为它就是保证民法的基本价值理念得以顺利实现的“环境法”，同时又与现代行政法的基本价值理念相衔接，从而为市场经济的运行提供一个完整的引导和保护链条。（注94）
所以，首先我们应当以发展的眼光看待经济法，而不能以某一时期某一国的经济法作为我们经济法制建设的“蓝图”，做到正确理解经济法的“应然”与“实然”的关系，研究方法上实证精神与规范分析并重。（注95）
其次，应当加快促进维护社会公共利益的团体组织的发展，从政策上加以倾斜和扶持，争取让一些发展比较成熟的组织通过国家法律授权获得正式的地位，在一定范围内行使原来政府的某些权能，或者代为行使一些在市场经济发展过程中衍生出的管理职能。（注96）同时要设置这些组织处理相应问题的准司法程序，赋予它们代替公众提起社会公益诉讼的权利，并完善相应的监督机制。
再次，应当加大金融法、税法、竞争法、企业法等具体经济法律制度的理论研究深度，一方面加强对实践的指导作用，另一方面抽象出共同的原理，反过来检验和探讨经济法总论的基本问题。“经济法学和其它社会科学的融合，应当成为我们的一种积极的选择，也是一种挑战。”（注97）我们尤其应当加快运用经济学、政治学、社会学等其他社会科学门类的最新研究方法，进行跨学科的创新性研究，并同法学固有的传统研究方法相融合。
最后，国家机关要转变经济立法的思路，凸显原则规定与灵活规定并重的方针，提高重要经济法律的立法层级，改善经济执法的分歧和冲突，加强对经济执法和司法过程的全方位监督。特别要进一步调整司法改革和审判制度，或者在现行三大诉讼法的基础上对各诉讼程序进行相应的修改，满足日益迫切的社会公益诉讼和其他含有公共因素诉讼的需要，（注98）或者参照国外的经验对法院的审判分工进行专门设置，完成符合各新兴法律部门要求的审判方式专业化、配套化的改造。
当然，这些都需要我们的思维顺应新时代的潮流进行转变，在立足于我国的现实经济生活的基础上进行更有创新性的法律实验和更有前瞻性的制度创设。

三、如何转变我们的思维来看待经济法的发展和定位

（一）前提性问题：经济法的产生和国家干预

关于经济法的产生时间及其与国家干预的关系，学者们的意见是不一致的。我们认为，经济法不是广义的“调整经济的法”，也不能单纯把经济法理解为狭义的“国家干预经济的法”。在此基础上讨论经济法的产生及其与国家干预的关系，才有理论和实践意义。
有学者认为：“早在经济法学产生之前，经济法的存在已是客观事实。……当适应经济关系发展的需要而制定的经济法律规范达到相当数量的时候，也就形成了作为独立的法的部门的经济法。因此，不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。”（注99）其实这段立论是不够充分的：任何法律现象都是客观存在的，但法属于社会意识范畴，不能因为法首先具有物质制约性，应当反映经济发展的需要，就简单地排除经济法的意志性要素，在研究经济法的产生过程中将其置于可有可无的次要地位，这是不符合马克思主义的唯物史观和辩证法的。
正如其他学者指出的那样：“经济法和任何法律部门一样，其形成和存续离不开主观和客观两个方面的条件，它是经济及其法律调整社会化的客观条件和有关经济法的主观学说共同作用的产物。”（注100）在简单商品经济基础上诸法合体的法律调整模式下，我们并不能因为当时出现了土地管理、商业管理、财政税收等类似于现在某些发挥经济法功能的法律规定，就断言产生了经济法。(注101）且不说将这些法律规定认可为“经济法律规范”是否严谨，单凭一定数量的“经济法律规范”，尚未组成有机的系统，没有在总体上形成异于别的法律规范的特质，从哲学的角度看，就是一定范围内的量变并不必然引起质变，又何来的“经济法”。另有一个重要的原因，所谓前资本主义国家“干预”经济的法律调整方式只是一种零散的低层次的调整，不具有连续性和稳定性，并没有经过人尤其是职业法学家理性思维的综合和整理，从而将其系统化。
还有学者认为：“总之，经济法的产生和发展是一个自然历史的过程。……如果认为经济法起源于垄断资本主义时期，或者把它作为某一个国家的特有产物，就会割断历史，妨碍我们全面系统地认识经济法的产生和发展过程。”（注102）其实这个担心是多余的：首先，我们论证经济法产生于20世纪，并不当然排斥对其产生前的法律调整经济历史的研究，就好比我们为了深入研究人类的发展史，也需要全面把握人类产生前类人猿的生活状况，自然无从谈起割断历史，更没有割断历史的必要；其次，经济法现象是20世纪初出现在西方资本主义国家的共同现象，我们论证经济法产生于德国，也自然并不意味着它就成了这个国家的“专利”，此提法不够准确。
我们可以拿民法的历史沿革来做一个比较，作为“以私有制为基础的法律的最完备形式”（恩格斯语）的古罗马私法之所以能成为现代民法的前身，在于“在古罗马共和国末期和帝国时期，简单商品经济得到了充分发展，从而产生了调整私人财产关系的发达的私法。”、“至少在公元2世纪时，罗马的法学家就已系统整理、编撰了私法。”（注103）但即使这样，在市民社会没有获得足够的地位和社会生产没有达到一定的规模，私权没有得到独立、自由、平等的发展之前，我们现在所理解的那个民法尚无独立生存的基础，是不可能自发产生的。一般认为，现代意义的民法或曰民法作为一个成熟的部门法，其正式产生的标志应当是1804年《法国民法典》的颁布。（注104）（注105）
当然，笔者并不反对大家研究经济法产生以前的经济法律现象，特别是应当对欧洲重商主义经济理论盛行时期国家为推动资本原始积累采取的许多带有强制性的法律手段，进行深入研究。（注106）这有助于我们理解国家在经济发展历程中角色和职能的演进，理解亚当·斯密自由主义经济理论兴起和现代民法产生的原因，从而进一步理解经济法产生的历史必然性。但是，我们在分析经济法产生以前这些国家“干预”经济的法律现象时，应当注意到它们与20世纪初时的国家干预有什么本质区别，以及各自政治、经济和文化背景的重要差异。换句话说，干预在不同时期、不同国家乃至同一国家针对不同事件的情况下意义均有差异，我们应当适当地界定“干预”（intervention）这个时髦用词的内涵和外延。即干预是仅指政府的强制性措施，还是也包括非强制性手段；干预者与被干预者的地位和相互关系如何；干预是一种富于变化的权宜之计，还是一种相对稳定的长期措施；政府除了对经济的干预，还有别的什么影响方式存在；政府干预经济的边界在哪里，等等。否则，在我们脑中将会充斥着自古代就存在的，与法的发展历史同样源远流长的各式各样的“经济法”，那么我们现在研究经济法现象的真实意义何在呢？经济法研究的历史重点又该放在何处呢？是从这些古代就有的“经济法”中汲取现代社会难以企及的灵感，还是满足我们经济法学者图腾崇拜的虚荣心？
笔者比较赞同刘文华先生的观点，即“所谓‘干预’是指国家运用行政权力从外部强制介入，以解决个别或局部经济问题的行政行为。资本主义经济法历史的早期，国家就是这样运作的。但这反映的是经济法早期的那种初级状态。以后，国家又逐步参与经济生活，将部分重要产业收归国有，国家自己当老板，并以此种经济力量从市场内部影响经济生活。到后来，随着国内经济的进一步社会化和国际市场的形成，国家在保留必须的干预手段和必要的参与方式的同时，开始对整个社会经济生活进行管理和调控。经济法就随着国家经济职能的这种‘干预－－参与－－管理’的发展变化而日趋成熟，日益彰示出其真正的本质来。”（注107）

（二）经济法的发展方向和最终定位

从法本身的发展规律来看，是沿着“混沌－分化－更高程度的整合－更高程度的分化－再整合－再分化”直至法的消亡这样的螺旋型上升发展的。经济法的产生和发展与法本身的矛盾运动规律是相适应的，是法本身运动规律的产物。（注108）经济法独立的性格以及它同其他部门法的相互协调发展，也正从此逻辑中来。
虽然经济法是为弥补市场经济体制下民法调控能力的不足而产生的，但我们绝对不能因此把经济法看做是民法的补充。经济法产生于民法之后，从民法中汲取了相应的经验材料，但却在理念上完成了对传统市民法的超越。（注109）经济法也起着弥补行政法规范国家权力干预社会经济生活不足的作用，但经济法同样不是附属于行政法的分支部门。（注110）在行政法随同行政权力日趋膨胀的今天，令本来独立的经济法成为行政法附庸的后果，只能是将一些本属于行政法的精神和原则也贯通到经济法中来，从而造成对经济法本质无法弥补的损害。（注111）所以，经济法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它们替代的价值理念和功能作用。
所以，经济法自产生后与民商法和行政法在现代法律体系中地位平等，并不存在孰轻孰重的问题，也不存在以谁为基本以谁为主导的问题。我们在研究和强调它们各自的区别和特性时，更应当注重认识和分析它们相互协调发展的可能性和必然性，以及共同配合调整社会经济的具体模式。（注112）
我们认为，虽然如今我国经济法存在着种种缺位现象，但并不妨碍其作为独立部门法在法律体系中占据日益重要和突出的地位。因为经济法是适应着变动不居的社会现实和社会观念而处于不断发展中的部门法，代表着法律根据经济发展规律对经济生活能动反作用的建构性力量。
诚如纸币本身几无价值，取代金银作为货币之初只是为了衡量价值之用，但其成为货币之后便因国家之力具有了稀缺性，形成了令人瞠目的独立价值，更可以在经济交往过程中通过现代银行制度的一系列金融工具成倍地“放大”这种价值。发展到当代社会的经济法与20世纪初产生的那个“蹒跚学步”的经济法相比，其价值和功能已不可同日而语，这就是经济发展实践和人类制度构造共同作用下的神奇魔力。当然，我们既要认清经济法作用的重要性，同时也要认清其局限性，以避免发展出过分抬高经济法的“身价”、贬抑其他部门法地位的另一种不良倾向。
根据我们对经济法发展历史和我国经济法实践现状的分析，完整意义上的经济法功能，应当包括对市场缺陷的弥补和对政府缺陷的规制，以及对市场和政府两方面力量的平衡协调。（注113）随着市场经济的进一步发展，经济法的重要性也会进一步加强，对外将日益国际化，（注114）帮助政府参与国际间经济关系的协调，对内则内部体系更加完善，具体经济法律部门的层级更为分明有序。
但我们在以乐观的心态憧憬经济法美好未来的同时，也应当保持一个清醒的头脑，西方市场经济发展到今天经历了无数次制度博弈的过程，制度选择稍有不慎便会付出沉重的代价，而我们的社会主义市场经济的发展同样也将经历这种反复博弈的过程，这个过程是我们无可回避、也不能超越的阶段。与西方所不同的是，我们必须要以最小的代价获取最大的成功，才能最终实现社会主义国家未竟的全面超越资本主义国家的理想。经济法调整社会经济的制度构造，取决于我们立足经济实践的“大胆假设，小心求证”，以及“发现运行模式－选择运行模式－检验运行模式－完善运行模式”不断循环的实验过程。

后记：非传统的传统
－－人们一思索，上帝就发笑

本来我们立志要在这篇文章中做一个经济法理论的建构者，但事实上我们却成了令人诧异的解构者；本来我们以为自己是个标准的现实主义者，直到文章写完，我们才发现自己更像是个理想主义者；本来我们对经济法理论大厦的建造倾注了太多的关爱和热情，反而令我们可以在行文中保持一分冷静和从容。所谓反传统的角度，大概指的就是这种似乎自相矛盾的匪夷所思的态度。但矛盾并不意味着顾此失彼、似是而非，我们的思想基调是：唤起学者们努力探寻不同于传统的思维方法和研究问题的新角度，但又强调所有的努力应当立足于传统理论已有的成果上，从与正文同样信息量巨大的注解上，相信读者一定能明白我们的认真态度和良苦用心。一位著名的经济学家曾说过：“世界上没有免费的午餐。”我们更希望做到：天下没有白写的文章。只要每个人都用心去思索，生命便不会受困于什么不能承受之轻了。

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