[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已阅17593次

至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场，行为人是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。上述观点明显混淆了事实与规范。
总之，抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系。



评析：行为人公开取得财物的，一概评价为抢夺罪，是统一司法的要求。公开取得财物，是针对财物主人的，意味着行为人取得财物时，被当场发现并被阻止，由于被害人来不及阻止或者不能反抗、不敢反抗，公开夺取财物的情形。因行为性质符合抢夺罪罪状，统一认定为抢夺罪是顺理成章的。首先，根本就不需要回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。这本身就是一个伪命题。其次，根据刑法第267条第二款规定，携带凶器却又以平和的方式公然取得财物的，认定为抢劫罪。这里并无不妥，既不存在让人难以接受的问题，也不存在与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃罪的规定相冲突的问题。行为人携带凶器进行抢夺的，本身就具有抢夺过程中随时使用凶器的主观故意的。行为人取得财物时最终没有对物使用暴力（以平和方式取财），也没有遇到反抗而对人使用凶器，那完全是因为取得财物时既不需要对物使用暴力，也不需要对人使用凶器。换言之，行为人遇到抢夺财物最为便利的机会。这种公开抢夺情形与携带凶器盗窃的情形，客观上完全相同，但主观方面有质的不同，而行为性质取决行为人的主客观方面，理所当然应当作不同的认定，不存在任何冲突。再次，所谓的“行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。”这里的复制电信设备、设施的，或者利用他人账号上网的，造成他人资费损失的情形，认定为盗窃罪，本身都是法律拟制，根本不存在认定为抢夺的可能性，也就无所谓“不可思议”。
关于传统观点没有注重抢夺罪的特点。《刑法学》第五版认为抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。只要夺取他人财物的行为具有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的认定。笔者认为，第五版将抢夺行为限定为具有伤亡可能性的行为，这本身就是作茧自缚，没有任何法律依据。再说，什么情形具有伤亡的可能性是没有衡量标准的，无操作性可言。事实上，伤亡可能性从来就不是抢夺罪的构成要件。至于将抢夺的对象限定为被害人紧密占有的财物，也是不符合事实的，现实中的抢夺被害人不紧密占有财物更为常见，全社会都认为是公然打抢，《刑法学》第五版要认定为盗窃，这的确与众不同，不可思议。公开盗窃理论，不仅没有解决任何实务问题，相反制造了的盗窃与抢夺有时无法区分的实务难题。
上述案例中26岁的刘某到孤寡老人家盗窃财物被发现后，刘某无视老人的苦苦哀求，仍然公然取走财物，就是特殊情形下的抢夺行为。只是这种情形下，刘某不用费吹灰之力。另一个案例张某、杨某共同实施以借打手机的名义，乘人来不及阻止公然夺取他人手机的行为，同样是典型的抢夺行为。《刑法学》第五版认为不是当场公然夺取的观点，与司法实践相违背，现实中张某、杨某的这种行为，都应认定为乘人不备，当场公然夺取。手机被行为人骗借到手上，但手机机主就在旁边，手机机主仍然是手机的占有人，行为人骗借手机使用，只是临时辅助占有人。这两种情形应认定为抢夺罪，而不是什么公开盗窃行为。
至于《刑法学》第五版认为“抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系，抢夺罪与盗窃罪是特别关系。”这种观点根本不符合我国立法实际。我国刑法分则规范，都是主客观相统一的。《刑法学》第五版所持的构成要件仅仅只是客观的，这种以偏概全的立场，自然会得出前述所谓的抢夺罪与盗窃罪“不是对立关系”，而是“特别关系”的结论，既不符合法律规定，也不符合客观事实。

（十三）连续盗窃行为
先前的盗窃等罪属于连续犯的情形，应当如何定罪？亦即，行为人连续犯盗窃等罪，在最后一个盗窃行为的当场，出于窝藏赃物等目的实施暴力或者胁迫行为的，应当如何定罪？例如，甲、乙、丙三人开着面包车在A镇盗窃两个电瓶（每个价值4000元）放在面包车中后，继续开车前往另一个镇盗窃第三个电瓶时（其间约三十分钟），被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶（价值4000元）装上面包车后，警察便立即开车追赶。警察追上后，甲等三人对警察使用暴力，导致其中一名警察轻伤。甲等三人的第三次盗窃行为与暴力行为具有时间与空间上的紧密性，但是，甲等三人第一、二次盗窃行为与暴力行为却没有时间和空间上的紧密性。不能因为三次盗窃行为之间具有连续性，就认为三次盗窃行为均与暴力行为具有时间与空间上的紧密性。例如，行为人第一、二次盗窃发生在两三天前，第三次盗窃被发现时，出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为。如若认定为一个事后抢劫罪，亦即，认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时间与空间上的紧密性，便明显不符合事实。由此看来，先前的盗窃等行为是成立一罪还成立数罪是一个问题，而暴力行为是否属于“当场”实施，则是另一个问题。不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中一次行为与暴力行为之间具有时间与空间上的紧密性，就认定暴力行为与先前的多个行为之间均存在时间与空间上的紧密性。据此，对甲等三人应当认定两个犯罪：前两次盗窃成立盗窃罪（盗窃数额为8000元），后一次盗窃与当场实施暴力的行为成立事后抢劫罪（抢劫数额为4000元），实行数罪并罚。



评析：本案行为人驾驶机动车流窜作案，是基于同一个盗窃故意而实施的三次盗窃行为，这三次盗窃行为应视为同一个盗窃行为整体。这是理所当然的。因为交通工具的使用，便得时空的距离大大缩短了。行为人基于同一个盗窃故意，在甲、乙两地作案后，再到丙地作案是很正常的。如所周知，行为人基于同一个盗窃故意，在小区三栋楼中连续作案，在每栋楼都成功入户盗窃一户，行为人三次盗窃行为应视为一个行为整体，恐怕没有人异议。那么本案行为人借助机动车流窜作案，为何三次盗窃行为就不是一个行为整体了呢？因为三次盗窃电瓶的行为，也是基于同一个盗窃故意而实施的，当然应视为同一个行为整体。所以，本案对甲等三人只能认定为一个事后抢劫罪，而不能认定为前两次成立盗窃罪，后一次成立抢劫罪，实行数罪并罚。《刑法学》第五版的上述理由及举例，不符合客观实际，理解法律过于机械了，其结论当然是经不起推敲的。至于举例的第一、二次盗窃行为发生在两三天前，第三次盗窃被发现为窝藏赃物当场使用暴力的情形，实务中绝不会只认定为一个事后抢劫罪的，应认定盗窃罪与抢劫罪。所举例子与案例根本不具有可比性的。由此可见，实务经验不足，后果很严重。出现明显错误，还能理直气壮地认为自己是正确的。

（十四）抢劫预备与未遂
成立普通抢劫罪的既遂，要求取得财物与先前的暴力、胁迫等手段行为之间具有因果关系，亦即，必须是基于压制被害人的反抗而取得财物，否则不能认定为抢劫既遂。例如，甲在乙的住宅内向乙的饮料内投放安眠药，打算两小时后进入乙的住宅窃取财物。乙喝下安眠药后基于其他原因立即外出，甲再次进入无人在内的乙的住宅取走了财物。对此，只能认定为抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚。再如，A为了非法占有B饲养的活猪，深夜将看守活猪的B所有的小屋反锁（足以压制他人反抗的方法）。但在A运走活猪的过程中，B一直没有醒来。对A的行为也应认定为抢劫未遂与盗窃既遂，实行数罪并罚；如果A在盗猪过程中，B醒来便不能走出小屋制止A的行为，则应认定A的行为成立抢劫既遂。


评析：这个向饮料中投放安眠药的案例，具有特殊性，那就是行为人把投放安眠药的行为与取财的行为隔离开来了。这就意味着，投放安眠药的行为只是纯粹的预备行为，而不是普通情形下抢劫行为的“着手”了。行为人实施投放安眠药的行为当时，并没有取财的主观故意，而是打算两小时后回到被害人家里劫取财物。因此，本案甲的抢劫行为只能是甲再次回到被害人家里准备取财时，才算是着手。因为被害人乙喝了安眠药后基于其他原因外出了，甲发现乙没有在家后，立即意识到先前投放安眠药的行为，与甲取财行为是没有因果关系的，甲的犯罪故意由最初的抢劫转化为盗窃了，故全案只能认定为盗窃一罪。《刑法学》第五版认为应认定为抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚，背离了客观事实。实际上，本案的行为人投放安眠药时，抢劫行为还尚未着手实施。
上述第二个案例中的A给B所住的小屋加锁的行为，不属于抢劫罪的暴力行为。抢劫罪的暴力、胁迫或者其他方法，必须是直接针对被害人当场实施，被害人必须是清醒的，具有反抗可能性的，能够直接感受到暴力、胁迫或者其他方法对自己人身的压制。这里的当场性，不仅包括案发现场，而且包括直接压制被害人反抗。本案B睡觉了，根本没有醒来，门上加锁的行为发生在盗窃行为实施时，B睡觉了无法直接感受到，B不存在反抗。因此，本案并没有着手实施刑法意义上抢劫行为，最多是抢劫的预备行为，本案财物的取得，完全是盗窃行为所致，故本案只能认定盗窃一罪，而不能认定抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚。

（十五）机器不能被骗
因为机器不可能存在认识错误。换言之，行为人不可能对机器行骗，不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。例如，甲利用乙的储蓄卡在机器上取款时，不可能对机器讲明储蓄卡的来源，不可能向机器告知任何真相，因而不存在欺骗行为。如果认为机器也可能成为受骗人，就会导致诈骗罪丧失定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。此外，如果认为机器也可以成为欺骗行为的受骗者，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为欺骗行为的受骗者，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。这显然不合适。也不能认为，凡是针对机器实施的“欺骗”行为，均可以认定为针对自然人实施的欺骗行为。例如，行为人使用他人的或者伪造的信用卡从自动取款机中取出现金时，没有欺骗任何自然人。司法机关进行事后调查时，银行的任何职员都不可能声称自己被骗。行为人之所以能够取出现金，并不是因为向取款机或者银行职员传递了不真实的资讯，相反是因为资讯“真实”（密码、操作程序等没有错误），所以，该行为不是欺骗行为，只能认定为盗窃罪。


评析：机器不能被骗。这个命题，长久以来成为刑法理论界的公理。然而，随着科技的进步，智能机器越来越广泛地应用于人类社会，先前的公理是否仍然符合实际，就有必要实事求是地审视了。突破传统认知的束缚，与时俱进，接受新知识，实现理论进步，不是一帆风顺的。固执己见，常常是阻碍理论进步的最大障碍。
机器能够被骗的实例。验钞机大家早就熟悉了。然而，有几个人真正了解验钞机的工作原理呢？大家仔细观察，在经济发达的地区，银行营业网点现钞业务量大的服务窗口，银行柜员通常都不是人工去分辨现钞真假的，都是交由验钞机进行验钞分辨的。只在验钞机报警时，银行柜员才人工去辨别。这就是说，银行中早己实现验钞自动化与智能化。对于坚持机器不能被骗的学者，有必要研究一下验钞机的工作原理。对比一下人工验钞的过程，看看两者之间有何异同。人工验钞的过程是，开始学习真钞的信息特征，在头脑中记忆真钞信息特征，采集拟验钞票的信息特征，在大脑中对拟验钞票的信息特征与记忆中真钞票的信息特征进行比较与核对，如果拟验钞票信息符合记忆中的真钞信息特征，就得出拟验钞票是真钞票的结论。否则，就是假钞票的结论。
验钞机的工作原理，就是模拟了人工验钞。验钞机使用传感器代替人工验钞的眼、耳、手等感官系统，验钞机的存储器代替人的大脑，当我们最初使用验钞机时，打开设置按钮，把一匝一匝的真钞票从验钞机上过一遍，然后验钞机就把一匝一匝新旧程度不同的真钞票的信息特征采集并记忆在存储器中，接着将设置按钮拔到工作位置，验钞机就能够投入工作了。当你将一匝需要验钞的钞票放在验钞机上过一遍，验钞机就能承担起验钞的工作，使得银行柜员不需要人工验钞了。可见，弄清楚了验钞机的工作原理，验钞机就是一台模拟人工验钞的智能机器。不言而喻，人都能够被骗，机器毫无疑问能够被骗。一些伪钞仿真度很高，人分辨不出来，机器同样也分辨不出来。因此，机器能够被骗，不是承认不承认的问题，而是客观存在的事实。随着智能机器的普及应用，机器能够被骗的事实，会越来越常见。理论界不能固步自封，要与时俱进。否则，理论落后于实际将无法避免。
《刑法学》第五版所谓“机器也可能成为受骗人，就会导致诈骗罪丧失定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能”的论断，显然是固执了“机器不能被骗”之己见，违背了客观事实，未能了解和掌握“机器能够被骗”的新知识新理论，结论脱离实际在所难免。事实上，机器能够被骗，既没有使诈骗罪丧失定型性，也没有使诈骗的构成要件丧失罪刑法定主义机能。相反，诈骗罪罪状所可能具有含义，增加了新的内容，就是模拟人工的机器也能够被骗，这就是人类社会技术进步的标志。《刑法学》第五版在此问题上，已经落后于时代了，下面几个案例就是明证。
自动售货机的案例。自动售货机有触发式的，纯粹依靠机关被触动，便将货物送给投入硬币者。此类售货机不具备识别真假硬币功能。这种情形下如果投入普通铁币（假硬币），当然就不存在机器被骗的问题，应认定为盗窃。不过，智能化的自动售货机是具有识别硬币与纸币功能的，此类售货机可以成为被骗的对象，原理跟上述验钞机是一样的。值得注意的是，这种智能化的售货机是具有交易功能的，能够处分商品给购买者。
汽车智能锁。行为人使用某种工具，即使把汽车智能锁打开了，也不存在诈骗汽车。因为行为人打开智能锁，只要不把汽车点火移动，汽车仍然处在车主的控制范围内（观念上的控制）。唯有把汽车开走，才是具有刑法意义的违背车主意志的（盗窃）行为。这种情形不可能成立诈骗罪。
住宅大门智能锁。跟汽车智能锁一样，打开智能锁，的确是骗了智能锁，但是智能锁并不处分住宅内的财物，行为人打开锁之后，从户内窃取财物的行为才是使被害人财物损失的原因。因此，这种情形也只能成立盗窃罪。门禁智能锁、汽车智能锁或者保险柜，与自动柜员机明显不同，原因就在于柜员机具有处分财物的功能，保险柜、门禁等智能锁，是没有处分财物功能的，不能混为一谈。
机器知道，就是银行知道。《刑法学》坚持认为，冒用他人信用卡在柜员机上取款，没有欺骗银行任何人，故只能成立盗窃罪。其实，这种观点是不了解现代银行，错误理解现代银行运行机制的结果。事实上，现代银行早己电子化，智能化，自动化，存款与取款等银行业务，都是交由银行服务器全权负责处理的，根本就不需要有银行管理人员了解具体客户什么时候存了多少款，什么时候取了多少款，什么时候转了账等等。行为人冒用他人的信用卡取持卡人的存款，行为人以持卡人的账号取款，就是冒用持卡人的名义实施取款。因为银行服务器只会识别账号，默认账号取款人就是持卡人。行为人冒用持卡人名义进行取款操作，服务器仍然默认取款人是持卡人。在此意义上说，银行服务器就是被骗了。代表银行意志的服务器被骗了，服务器因此处分持卡人的存款给了行为人。这就是典型的三角诈骗。相反，《刑法学》第五版盗窃的观点，没有任何事实依据，是照抄国外刑法理论的观点。

（十六）盗窃的特殊情形
将他人的财物当做自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例如，甲见外地来本地买树的，便将同村乙家（均在外打工）价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪（想象竞合犯）？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据无权处分效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为，甲的行为同时触犯诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。


评析：本案这种盗窃情形，其独特之处，就在于利用了不知情的第三人实施了本身应该由行为人自己实施的盗窃实行行为而己。行为人的行为，在价值上等同于自己实施盗窃实行行为取得树木后，再将树木卖给第三人。假如是行为人自己实施盗窃实行行为，再将树木卖给丙，需要考虑无权处分有效说、无效说或者待定说么？答案当然是不需要。同样道理，本案例也一样不需要考虑。就侵财犯罪而言，侵财行为直接导致的财物遭受损失的客观状态，才是刑法评价的对象。本案客观状态就是，甲利用不知情的丙实施盗窃行为，使得乙遭受财产损失。因此，甲要承担盗窃罪的刑事责任。即使乙事后私力救济从丙处将树木追回，或者公权力介入后将树木从丙处追赃退给乙，这些情形所造成丙的财物遭受损失，不能归咎于甲，因为不是甲直接造成丙财物遭受损失的。刑法打击的对象是行为人的直接行为。本案甲对丙不成立诈骗罪，甲交付了树木，丙支付了对价，双方系交易行为，不存在刑法意义上的骗与被骗，丙方没有遭受财物损失。因此，《刑法学》第五版认为甲的同时构成诈骗罪和盗窃罪，成立所谓想象竞合犯之观点，既不符合刑法理论通说，也不符合司法实践。

（十七）挪用公款特殊情形
值得研究的是，所谓变相挪用的行为是否属于挪用？例如，国有房地产公司负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务之便，将公司尚未出售的一套价值500万元的住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎属于挪用公款。但是，挪用公款应是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，在上例中，单位只是现实控制了住房，而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪可能还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或许更为合适。


评析：甲将房子卖给乙，不收取购房款，并且将单位对乙的债权（应收购房款）转换为单位对甲的债权，使得原来甲欠乙的钱，演变为甲欠自己单位的钱，甲显然是利用了职务之便。甲的行为在价值上等同于，利用职务之便，将单位价值500万的房屋销售给乙，向乙收取500万元购房款，这个500万元本来应该进入单位财务账，但是甲从中截留用于偿还个人债务，并在单位财务账上，以借条的形式掩盖自己挪用公款500万元犯罪事实。因此，甲的行为符合挪用公款罪的构成要件。《刑法学》第五版认为甲构成挪用公款罪可能还存在疑问，是不符合客观事实的。因为所控制的现房出售之后，应收取的售房款就是现金了。甲的行为相当于利用职务之便，将应收取的售房款截留予以挪用的行为，同样属于挪用公款行为。另外《刑法学》第五版认为甲的行为认定国有公司人员滥用职权或许更合适之观点，也是不符合法理的。甲的行为既符合挪用公款罪的构成要件，又符合国有公司人员滥用职权罪，存在特别法与普通法法条竞合关系，应依特别法条按挪用公款罪进行处罚。

（十八）玩忽职守与丢失枪不报罪

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