[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已阅17584次
正确处理玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系。依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告的，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。另一个方面，依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。应当认为，在后一种情况下，国家机关工作人员的行为符合玩忽职守的犯罪构成。但是，这里存在罪刑不协调的现象。丢失枪支不报罪的法定刑最高刑为3年有期徒刑；而玩忽职守罪的一般情形的法定刑最高为3年有期徒刑、情节特别严重的法定最高刑为7年有期徒刑，徇私舞弊且情节特别严重的法定刑最高刑为10年有期徒刑。显然，在国家机关工作人员丢失枪支不报罪造成严重后果的情况下，一般来说，对及时报告者处罚，应轻于对不及时报告者的处罚。然而，如要对及时报告者以玩忽职守罪论处，而对不及时报告的以丢失枪支不报罪论处，则意味着对轻罪的定罪量刑反而较重。这损害了刑法的公平正义性。为了维护犯罪之间的协调关系，有必要考虑相关途径的利弊。第一种途径：国家机关工作人员虽然丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，但对于丢失枪支没有过失的，认定为丢失枪支不报罪；国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果，不是是否及时报告，只要对于丢失枪支具有过失的，认定为玩忽职守罪。第二种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失失枪支，造成严重后果的，不论是否及时报告，均应认定为玩忽职守罪；对于其他依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。第三种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。前两种途径都只能部分解决罪刑不协调的问题，因而存在缺陷。第三种途径具有一定的合理性，但也可能导致玩忽职守罪内部的不协调。本书采取以下方案：依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，不及时报告，造成严重后果的，是丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合，从一重罪处罚；其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。
评析：《刑法学》第五版认为“丢失枪支及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。”这里出现了常识性错误。因为玩忽职守罪中玩忽职守的行为，必须是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果的直接原因。换言之，只要行为人没有玩忽职守行为，那么前述结果就不会发生。丢失枪支及时报告了，根本不可能构成玩忽职守罪。因为丢失枪支不报罪中“造成严重后果的”之结果，根本不可能是丢失枪支的行为人直接造成的，而是获得枪支的其他人直接造成的。所以，丢失枪支后只要及时报告了，什么罪都没有，何谈能够成立玩忽职守罪呢？《刑法学》第五版上述错误观点，引起了罪刑不协调的问题，纯属假命题。书中例出的理论界所谓的三种解决途径，实质就是自己先提出一个假命题，然后自己想方设法解决这个假命题。仔细分析就会发现，命题是假的，解决假命题的方法一般也是假的。这就是理论研究陷入误区的典型事例。其中，第一种途径，丢失枪支会没有过失么？没有过失的人会追责么？有过失的都认定玩忽职守罪，还要遵守罪刑法定原则么？第二种途径，第三种途径亦是一样的。仔细研究《刑法学》第五版给出的所谓解决方案，显然混淆了丢失枪支不报罪与玩忽职守罪之间界限，因而得出成立想象竞合犯的超越常识的结论。
综上，《刑法学》第五版主要问题在于，对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足，对我国刑法的中国特色认识不足，其他领域的知识相对匮乏，电脑网络知识尤其欠缺，实务经验支撑力度过于弱小，移植痕迹明显，存在唯理论倾向，缺乏创新性质的真知灼见。
我国德日派刑法学者并不真正了解德日体系的缺陷。一是没有人能够解释清楚，三阶层体系中第一阶层与第二阶层的关系。也就是说，极力鼓吹阶层理论的人，一方面极力推崇阶层体系所谓的逻辑性，另一方面对第一阶层与第二阶层的关系不清不楚，极力回避。《刑法学》第五版将该当性与违法性融为一体，设定为不法，就是为了回避这个难题。二是将有责性作为实体之一，不符合客观事实。因为客观上就没有独立的故意与过失，离开行为，故意与过失就是无源之水、无本之木。因此，办案阅卷实务操作中，考虑了客观的行为之后，根本不考虑、也不需要考虑主观的故意或过失。换言之，有责性阶层，积极判断故意或者过失完全没有必要性，实务阅卷操作中实际是虚置的，有责性阶层仅有考虑例外情形的意义。有责性阶层中的积极判断，应回归该当性阶层中，实现行为主客观相统一。
违法性阶层的意义。从违法性阶层的功能来看，是为了让正当防卫、紧急避险等情形出罪。原来刑法立法时，刑法分则规范本身就是将例外情形，排除在规范适用范围之外的。我们立法是以行为人为中心，是以典型行为为模板，从主客观方面定义犯罪构成要件的。问题就在于，刑法分则规范的例外情形，单纯地从主客观方面评价，例外情形是符合该当性的，也就是符合构成要件（罪状）的。为了将例外的情形排除出刑法规范适用的范围，在局部地、片面地（仅从主客观方面）进行第一阶层该当性判断之后，仍有必要在第二阶层即违法性的判断中，将案件中的附随因素（例如不法侵害、紧急险情、职务行为、被害人承诺等等）纳入构成要件符合性的综合判断中。如果附随因素纳入行为整体中考虑，行为人的行为仍然符合构成要件该当性，那么行为就具有违法性；如果附随因素纳入行为整体中考虑，行为不再符合构成要件该当性，那么行为就不具有违法性，或者说第一阶层推定的违法性被抵消，行为人的行为不构成犯罪。由此可见，三阶层中该当性与违法性的关系，是原则与例外的关系。
该当性与违法性是原则与例外的关系。如果第一、二阶层是原则与例外的关系，那么行为无价值论与结果无价值论之争，将变得毫无意义。以我国质+量的立法模式为例，诚如前述，第二步的违法性判断，就是将附随因素纳入行为整体考虑后，对构成要件符合性进行再判断。因为违法性的本质，就是构成要件的符合性。结果无价值论，认为违法性的本质是法益侵害，行为无价值论。认为违法性的本质是规范违反，两者都是片面的，都只是关注构成要件符合性判断的一个方面。因此，第二阶层的违法性判断，客观上将附随因素纳入行为整体考虑后，进行构成要件符合性的再次判断，既要考虑行为无价值，又要考虑结果无价值。换言之，违法性阶层的判断，必须同时考虑行为无价值与结果无价值。唯有如此，三阶层中的违法性判断才能被纳入法制化的轨道，才能受到罪刑法定原则的约束。至此，德日阶层体系中，违法性判断游离于罪刑法定原则之外的难题，迎刃而解。
中国刑法学必须具有中国特色。事实上，阶层体系与四要件体系，都是有问题的。相比之下，阶层体系所存在的问题，远远超过四要件体系。如果将两大体系中不科学的部分进行删除和修改，结果两者是完全相同的体系，根本不存在孰优孰劣的问题。我国德日派学者片面强调阶层体系所谓的逻辑性，极力主张用价层体系取代四要件体系，身体力行，已形成较大的气候和相当的影响力了。如果还要像《刑法学》第五版一样继续推进阶层体系，中国刑法学面临丧失中国特色而全盘西化的局面。这难道就是我们真正想要的与国际接轨么？
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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