[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已阅21061次

刑法第一百三十三条中“因逃逸致人死亡的”是法定刑升格的条件。这里有不少人存在误解，认为“因逃逸致人死亡的”是结果加重犯。其实，此处不是结果加重犯，而是情节加重犯。换言之，刑法第一百三十三条中，都是情节加重犯，没有结果加重犯。“因逃逸致人死亡的”，死亡的结果仍然是交通肇事行为直接导致的，该死亡结果与违反交通管理法规的行为组合，成立交通肇事罪的基本犯。当然，这种情形下，被害人如果能够得到及时救助，本来是不会发生死亡后果的。正是因为肇事者的逃逸行为，使得被害人得不到及时救助而发生了死亡结果，逃逸行为本身也是死亡结果的原因之一。因此，这种情形必须是有证据能够证明被害人肇事后实际上只是受了重伤（轻伤一般不会发生死亡结果），只要能够及时救治，死亡结果就是可以避免的。因此，“因逃逸致人死亡的”是情节加重犯。相比之下，交通肇事当场致人死亡而逃逸的，或者无法查清被害人得到及时救助也无法避免死亡结果发生的情形下逃逸的，肇事者“逃逸致人死亡”情节的社会危害性更为严重，此种情节应适用更严厉的刑罚予以惩处，也就是适用交通肇事罪的第三档法定刑
《刑法学》第五版举例，“甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助丙导致其死亡。根据《交通案件解释》，甲不属于逃逸。这显然不合理。其次，‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪（处三年以下有期徒刑或者拘役）。”笔者认为，作者的观点误解了法律和《交通案件解释》，此案例中甲的行为属于“因逃逸致人死的”情形。“因逃逸致人死亡的”并非结果加重犯，死亡结果与交通违规行为组合成立交通肇事罪即可，并不要求逃逸前的行为成立交通肇事罪。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，被害人发生死亡结果的，只要有证据能够证明被害人死亡结果的发生，肇事者逃逸不及时救助也是死亡发生原因之一的，就要适用“因逃逸致人死亡的”的法定刑。如果无法证明死亡结果系肇事者不及时救助的逃逸行为导致的，那么应作有利于行为人的事实认定，肇事者仍要承担交通肇事致人死亡且有逃逸情节的刑事责任（第二档法定刑），而不是只认定为一般的交通肇事罪（第一档法定刑）。《刑法学》第五版再举例，“行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定过失致人死亡罪，而不能认定因逃逸致人死亡；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。”笔者认为，这种情形属于“因逃逸致人死亡的”的情形，理由是肇事者将被害人扔入河流中，隐匿罪迹，也是逃逸行为的一部分，因此导致被害人死亡的，与没有移动被害人，肇事者直接逃逸致人死亡的情形相比，此案例中的行为人主观恶性更大，更应该适用加重的法定刑。因此，书中认为成立过失致人死亡罪并不妥当，至于认为同时成立遗弃罪、过失致人死亡罪和故意杀人罪的想象竞合犯，更是客观主义刑法观固有的片面性导致的错误论。

（五）交通肇事罪共犯论
值得研究的是，《交通案件解释》第5条第2款的规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”对此解释持肯定态度的理由是：交通肇事后的逃逸行为是故意的，指使者在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为的，与肇事者对肇事后的逃逸具有共同故意，应共同对这一后果承担责任。但这一解释结论及其理由存在如下疑问：（1）如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯，而“因逃逸致人死亡”属于间接故意犯罪，则意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，换言之，存在着“过失的基本犯+故意的加重犯”的情形，这是难以被人理解和接受的。（2）如果说“因逃逸致人死亡”属于不作为的故意杀人罪，则导致罪刑不均衡；一般情形的故意不作为致人死亡，被认定故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；而交通肇事后故意不作为致人死亡的，反而处7年以上有期徒刑。（4）逃逸行为虽然是故意的，但对致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于“故意”为由，认定司机与指使者对死亡结果持故意。事实上，指使司机逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡持间接故意，换言之，指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理态度。（5）逃逸本身是否属于间接故意致人死亡的行为，也需要具体判断。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时，并不能简单地认为所发生的结果是行为人的“不作为”所致，而应当考虑法益基于何种原因（前行为）处于危险状态、危险的程度，法益对行为人的依赖程度，行为人履行义务的可能性大小，行为人的“不作为”是不是造成结果的原因，是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为”合适，如此等等。（6）“因逃逸致人死亡”属于交通肇事罪的一种加重情节，但根据《交通案件解释》，其前提是行为人因为违反交通规则而发生了交通事故，导致被害人受伤害（基本犯）。将指使司机逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，则缺乏基本犯这一前提条件。例如，甲使用暴力抢劫丙的财物，已经导致丙受伤害，也已取得财物。此时甲的朋友乙经过现场，指使甲尽快逃逸。甲逃逸后，丙因为没有人救助而死亡。在这种情形下，显然难以认定乙与甲构成抢劫罪的共犯。所以，要做到既否认过失的教唆犯与帮助犯，又赞成上述《交通案件解释》的规定，是比较困难的。同样，即使驾驶人因为醉酒驾驶而导致交通事故，也属于结果加重犯。在基本行为结束后，不可能存在对结果加重犯的教唆犯。

不可否认的是，《交通案件解释》肯定逃逸的指使者构成犯罪的结论具有妥当性。问题在于对指使者应当认定为什么犯罪？就此存在两条路径。
第一条路径是为《交通案件解释》的结论寻找理论与法律依据。《交通案件解释》的问题出在两个方面：（1）因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。由于交通肇事是过失犯罪，将逃逸致人死亡作为交通肇事的法定刑升格条件时，也只能认为其责任形式是过失。根据责任主义原理，要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所当然的。但是我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯，这也是《交通肇事案件解释》受到批评的一个重要原因。其实，故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，故意也符合过失的条件。在此意义上，即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故意，也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。（2）没有将交通肇事后逃逸确定为独立的罪名，而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸行为作为独立犯罪对待的。然而，交通肇事罪一般属于过失犯罪（危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外），而过失犯罪是没有教唆犯的，但《交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教唆犯。倘若将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是单纯的过失犯，而是相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡的结果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行为有致人死亡的具体危险，其本身就是成立犯罪，致人死亡则是加重结果，行为人对加重结果只要有过失即可。于是，基本犯（交通肇事罪后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行为致人死亡时，只要教唆者对死亡结果具有预见可能性，教唆者为就要对死亡结果承担责任。亦即，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应当肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基本同样的理由，帮助肇事者逃逸的，也能成立帮助犯。
第二条路径是，对于《交通案件解释》所规定的上述情形，根据行为的性质与内容，认定指使者的行为成立窝藏罪（正犯）或者遗弃罪（教唆犯）；在逃逸致人死亡符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成时，对死亡结果具有故意的指使者则是故意杀人罪的教唆犯。




评析：指使肇事者逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，指使者应以交通肇事罪的共犯论处。注意，《交通案件解释》第五条第二款并不是承认过失犯罪的共同犯罪。这里实际上是指肇事者与指使者共同的逃逸行为，是被害人得不到及时救助发生死亡的直接原因之一（另一直接原因是先前的交通肇事行为）。如果不逃逸及时救助被害人，被害人不仅不会死亡，而且肇事者也不构成交通肇事罪的。因此，“因逃逸致人死亡的”的情形，指使者与肇事者共同的逃逸行为与肇事者先前的交通肇事行为，都是死亡结果发生的直接原因。因此，指使者与肇事者主观上都具有过失，都违反交通运输管理法规，都应对死亡结果负责，都成立交通肇事犯罪。这里指使者与肇事者是同时犯，都应当适用“逃逸致人死亡的”法定刑。值得一提的是，在这种逃逸致人死亡的情形下，若有证据证明指使者与肇事者对被害人的死亡结果的发生持故意态度，那么全案将成立不作为的故意杀人罪，不再成立交通肇事罪了，否则就是重复评价了。
《刑法学》第五版中所谓的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯，而“因逃逸致人死亡的”系间接故意犯罪，意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯。这种让人难以理解和接受的结论，实际是误解法律的结果。“因逃逸致人死亡”，既不可能是数罪或者特殊的结合犯，也不成立不作为的故意杀人罪，因为没有杀人的故意。逃逸行为本身是故意的，但是往往不能直接推定行为人对死亡结果也是故意的。“因逃逸致人死亡”的确属于交通肇事罪的一种加重情节，但是不要求死亡结果发生之前必须成立基本犯。所以，不存在所谓指使肇事者逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，缺乏基本犯这一前提条件的问题。《交通案件解释》第五条第二款实际上没有任何矛盾，并没有肯定过失的教唆犯与帮助犯。
《刑法学》第五版认为，《交通案件解释》承认过失犯的教唆犯与帮助犯，是广受批评的重要原因，因为我国刑法没有肯定过失犯的教唆犯与帮助犯。因此，书中对指使者应如何入罪，另辟蹊径。其一，将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。其二，对于《交通案件解释》所规定的指使逃逸情形，根据行为的性质与内容，认定指使者成立窝藏罪（正犯）或者遗弃罪（教唆犯）等等。笔者认为，书中指出的入罪路径，违反了罪刑法定原则。《交通案件解释》原本是没有矛盾的，理论界因误解产生的矛盾，解决矛盾的路径，必然是经不起推敲的。实务经验不足，不仅很难准确理解某些法律规定，而且理论研究易迷失方向，会走许多弯路，白费许多力气。

（六）生产、销售伪劣产品罪
在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品。根据“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺颜色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参，将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拚装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断。例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，仍然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。在本书看来，上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说以次充好、也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类型即可。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。
值得研究的问题是，伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否认定本罪的未遂犯？本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合作权益。第二，刑法规定的销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满五万元的行为，其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额。第三，刑法第14条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要求；没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同洒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。第四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为购入了15万元假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。第五，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒或者拘投，并处或者单处销售金额百分之五十以上或者二倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。第六，将销售金额不满五万元以的行为认定为未遂犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售4.8万元伪劣产品，没有储存伪劣产品；乙储存了五万元乃至十五万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。第七，对销售金额没有达到五万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践上却对许多未遂行为没有当未遂犯处理。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第十三条为指导，而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪”。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到五万元的，虽然从形式上符合未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。第九，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第一百四十条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯的生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立犯罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论：只有销售金额达到五万元，才可能构成本罪；销售金额没有达到五万元的，不应以本罪的未遂犯论处。
生产、销售伪劣产品罪的认定：在通常情况下，如果发现有人销售伪劣产品，就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中，一定要查出伪劣产品的生产者（生产者也一定是销售者）。但这一点并非绝对，即可能出现在销售过程中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后，由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售；销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售。在类似情况下，就只有伪劣产品的销售者，却没有伪劣产品的生产者。因此，司法机关在查处销售伪劣产品罪的过程中，要保障无辜的生产者不受刑事追究。




评析：我国刑法打击的目标，一般是同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型，具有鲜明的中国特色。尤其是在刑法第三章中，所属的破坏社会主义市场经济秩序罪中各个罪名的立法，突出表现了打击极少数、教育大多数的指导思想与刑事政策。理解与解释刑法规范，必须遵循这个指导思想。因此，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品四种生产、销售伪劣产品罪的行为方式，都是指行为人这样做之后，所生产、销售给消费者的产品达不到应有的质量标准要求，产品不能使用或者使用价值很低的情形。换言之，也就是消费者购买的产品不能使用或者使用价值很低的情形。所以，并不是只要在芝麻中掺入沙子，在磷肥中掺入泥土等行为，都构成生产、销售伪劣产品罪的。将猪皮鞋冒充牛皮鞋出售的，将党参当人参出售的，一般不会构成生产、销售伪劣产品罪。还有生产销售符合摩托车质量标准的所谓电动车，销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售的，同样通常不会构成成立生产、销售伪劣产品罪的。《刑法学》第五版将这些行为，都认为构成生产、销售伪劣产品罪，是照搬了国外刑法思维的结果，暴露了对我国刑法的中国特色了解不够深入的缺陷。
伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否以未遂犯处理的问题，《刑法学》第五版持否定的观点，而且例举了前述九点理由。笔者认为，上述九点理由都是经不起推敲的，脱离了实际，第五版似乎对该罪名的实际运行状况，缺乏基本的了解。因为现实中查处的案件，有销售金额可供查证的销售伪劣产品的案件，极为罕见。犯罪分子非常清楚，制假售劣的行径是违法犯罪的，根本不会留下多少线索或者把柄，让侦查机关进行调查取证的。这就意味着，所查处的制假售劣产品案件，绝大部分都是尚未销售出去的库存的伪劣产品。按照《刑法学》第五版无罪的逻辑，那么以此罪名起诉判刑的案件将少之又少，此罪名实际上就会沦为摆设，结果就是制假售假行为泛滥成灾，难以遏制。


（七）存假币取真币
通过ATM机成功存入假币，然后从其他ATM机中取出真币的行为，应当如何处理？本书的观点是，行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪，其后从ATM机中取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下：（1）ATM机供存款人存款取款的机器，在此时由此人存入现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM机完全属于将假币当作为真币置于流通的使用行为。（2）行为人存入假币时，旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑罚的违法性。退一步说，即使行为人通过某种方法将假币置于ATM机，而并不使自己增加债权，该行为也因为侵害了货币的公共信用，而值得科处刑罚。（3）通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面从ATM机中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者为财产性利益，后者为货币），所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM机取款的行为成立盗窃罪。（4）存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从ATM机取出真币的行为侵害的是银行资产。行为人明显实施了两个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。




评析：对于柜员机这种电子柜员的工作原理，我国刑法学界知之甚少。刑法涉及的领域众多，发生在特定领域的案件，必须具备相关知识才可能准确理解案件事实。现实中的许多疑难案件之所以疑难，原因就在于涉及的相关知识大家没有掌握，结果案件事实的准确把握成为了大问题。案件事实不清，必然众说纷纭。因此，刑法的准确理解与适用，广泛的知识面是必须具备的前提条件。
没有电脑及电脑没有普及的年代，银行业务都是手工操作的。客户手里只有存折或存单，要办理存款取款，只能在自己开户的地点，交由银行工作人员办理。以取款为例，办理的程序是：客户向银行工作人员提交存折，并提出自己取款多少元的请求，银行工作人员根据客户存折的账号，从银行账簿中找到对应的账号，将存折与账簿上登记的存款余额进行核对，决定客户的取款请求是否办理。存款余额能够支付取款金额的，同意取款并先在相关账簿及存折中进行登记，然后才支付给客户取款金额。存款余额不足以支付取款金额的，就不会同意客户办理取款的请求。
随着电脑技术与通讯技术的进步，银行实现了电子化、自动化、智能化，银行的面貌发生了翻天覆地的变化。以工商银行湖南省分行为例，分行只在省会长沙设置一台服务器，该银行在湖南省境内的所有服务网点的窗口电脑和柜员机，都是与长沙这台服务器连接在一起的。提供人工服务的窗口电脑，与提供自助服务的柜员机，都是提供银行服务的终端。终端与服务器组合在一起，共同为客户提供银行服务。单独的人工服务的窗口电脑，单独的自动柜员机，都是不能独立工作的。服务器与终端的分工是这样的：窗口电脑与柜员机负责发送客户请求和接受服务器返回的指令。服务器收到客户的请求后，进行处理，并将处理结果返回给发出客户请求的窗口电脑或者柜员机。与服务器连接在一起还有一台大型电脑，那就是存储全省所有工商银行客户开户的账户资料的数据库，相当于手工时代的银行账簿。
以现代电子银行取款程序为例，首先讲人工服务的。客户将存折或者银行卡交给柜员，然后提取自己取款多少元的请求，柜员先进行刷卡（存折）操作，然后要求客户输入密码，密码正确后，柜员就在窗口电脑输入客户请求取款的金额，完毕后窗口电脑将客户的账号及请求取款的金额一并发送到省会长沙，服务器收到窗口电脑发送过来的请求后，马上根据客户的账号立即从银行数据库中找到客户的账户资料，核对客户的存款余额是否足够支付客户请求取款的金额，如果足够，服务器从存款余额中扣除取款金额，将新的余额存入数据库，然后向发出请求的窗口电脑返回支付取款指令，窗口电脑收到付款指令后会显示在窗口电脑屏幕上，柜员看到同意付款的指令后，打印机才能够进行取款凭条的打印，待客户签字后，柜员才会支付客户请求取款的现金。
其次讲自助服务的。客户将银行卡插入后，柜员机立即显示请输入密码，输入密码正确后，进入操作页面。在操作页面选择取款按键，接着柜员机要求输入取款金额，输入后柜员机就把客户的账号及请求取款的金额一并发送到省会长沙，服务器收到柜员机发送过来的请求后，马上根据客户的账号立即从银行数据库中找到客户的账户资料，核对客户的存款余额是否足够支付客户请求取款的金额，如果足够，服务器从存款余额中扣除取款金额，将新的余额又存入数据库，然后向发出请求的柜员机返回支付取款指令，柜员机收到指令后，屏幕上显示“交易成功，请提取现金”，自动柜员机就会启动付款机构，为客户支付请求取款的金额。
大家比较一下，人工柜员提供的银行服务，与自动柜员机提供的银行服务，其实质都是交易行为，是完全相同的性质。两者的差别，主要是柜员机上为自助操作，机器数钱，窗口服务是柜员代替客户操作，柜员代替机器数钱。这里的人工柜员，完全是没有任何自主权的。服务器决定柜员支付多少取款，支付错了柜员负责赔偿。实际上，现代银行的柜员，其实就是机器的一部分。与过去人工银行时代是完全不同的，丧失了决定权，客户取款存款的请求能否实现，实际上是由服务器决定的。与过去人工银行时代相比，银行柜员只需要做部分工作，主要是代替客户操作，代替机器数钱。识别银行卡的真假，核对是否持卡人本人取款等等，都不是银行柜员的工作职责。事实上，柜员在银行系统内部中是最辛苦的岗位，而且工资待遇是相对较低的。
需要强调的是，无论是存款还是取款，都涉及到财产性利益（债权）与现金的转换问题，钱存入银行，现金转换为财产性利益（债权）；从银行取出现金，财产性利益（债权）转换为现金。这里的转换，唯一途径就是进行交易。因此，从人工服务的窗口办理业务，从自动柜员机上办理业务，都是客户与银行双方进行交易的行为。存款取款是交易行为，银行工作人员都知道这个常识。然而，许多人对此并不理解。
在柜员机上存假币取真币的案例。柜员机具有识别人民币真假的功能，由于伪造人民币的技术越来越先进，一些假币十分接近真币，即使是有经验的人也很难识别，在柜员机上验钞机识别不了，完全是可能的。其实，验钞机就是一台微型人工智能机器，它的工作原理就是模仿人工识别人民币真假的过程而工作的。验钞机也是先学习，把真钞票的特征全部存入存储器中，相当于我们把真钞的特征记忆在大脑中。当我们面对一张可疑钞票时，我们通过眼、手、耳等感官系统收集可疑钞票的特征，并与在大脑中记忆的真钞票的特征比较，如果符合就是真币，如果不符合，就是假币。大家看看，人工智能是不是可以被骗呀。所谓机器不能被骗的公理，禁锢了许多人的思维，理论上产生了一系列不符合客观事实的观点。弄清楚了自动柜员机的工作原理，我们解决上述存假币取真币的问题，就易如反掌了。显然，行为人存入假币就是将假币置于流通领域，是使用假币的行为。假币存入银行后，转换为行为人的债权。行为人从柜员机上再取出真币的行为，就是将债权转换成现金，取款过程仍然是银行与客户之间的交易行为。这里不符合任何犯罪构成，当然不可能成立盗窃罪。《刑法学》第五版盗窃罪的观点，是主观臆测出来的，没有任何事实依据。假如行为人存折中有一万元存款，存入五千元假币，存款余额为一万五千元，之后在其他柜员机上取现金五千元，你能认定行为人盗窃五千元么？显然，认定盗窃是不妥当的。因此，存假币取真币的行为，只构成使用假币罪，不构成盗窃罪，不存在数罪并罚的问题。
许霆案。由于案件事实不清，结果谁也说服不了谁。其实，许霆案就是一个软件瑕疵或者说漏洞造成的。这种情形，是完全可以人为地重现的。让那些认为许霆盗窃的人，在柜员机操作一番，他们就会知道盗窃的观点站不住脚。许霆案许多人都忽视了两点，一是本案的肇事者，也就是那位负责程序升级的程序员的证词并没有在案卷中出现，他实际是本案的关键证人，他能够讲清楚事情的原委。二是许霆成功取款171次之后，他的银行卡只剩余1.97元，并没有就此停手，仍然连续按键取款至少三次，再也无法取出钱来。此时柜员机内还有至少一万元现金。这个事实有许霆的供述，有郭安山的证词予以印证。如果盗窃定性能够成立，那么后面至少三次同样的取款操作，就肯定会取出现金来。然而，事实正好相反。在许霆案上，我们存在照搬照抄国外盗窃观点的倾向。
许霆案的真相。柜员机程序升级时，将金额的表示方式改为通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。因程序员疏忽，遗漏了一条将字符转换为数字的指令没有调整过来，结果程序运行时，系统产生字符截断，本来取款1000元的请求，变成了取款1元的请求。也就是程序存在漏洞。这样一来，就出现了许霆案的一幕：许霆按键取款1000元或者2000元，结果柜员机发送给服务器的取款请求是1元或者2元，许霆的取款请求被篡改了。由于许霆的存款余额有176.97元，因此，许霆能够成功取款171次，其中167次取款1000元，实际扣账1元，4次取款2000元，实际扣账2元，许霆账号中171次实际扣账总共175元，余额1.97元。许霆的每一次操作，将程序语言翻译过来就是：许霆按键取款1000元，柜员机收到许霆取款1000元的请求，当柜员机向服务器发送取款请求和账号时，其中取款请求由于自身程序漏洞的存在，本来是请求取款1000元，结果变成了许霆请求取款1元，服务器收到许霆的取款请求后，立即从数据库中调取许霆的账户资料，结果发现许霆账户中有176.97元，符合取款条件，服务器同意取款1元并返回同意支付取款的指令。柜员机收到支付指令，在屏幕上都显示了“交易成功，请提取现金”字样，自动柜员机启动付款机构支付现金1000元给许霆。请注意，服务器只同意付款1元，结果柜员机实际支付了1000元给许霆。因为程序设计时，服务器返回的指令只要执行即可，不再核对同意取款的金额。这样一来，就产生了同意取款1元，实际支付1000元的支付错误。许霆案的发生，告诉了人们，不只是人工柜员会发生支付错误，电子柜员也会发生支付错误。因此，许霆案的本质就是电子柜员在交易过程中，发生了支付错误。这个支付错误产生的原因，是程序升级时存在漏洞造成的。换言之，是银行单方面造成的。故许霆每一次取款，都是经过核对许霆本人的账户资料，都是经过银行同意并且先行扣除了许霆账户的存款金额之后，柜员机才支付的。可见，许霆所获得的多余款项，都是不当得利的性质。这个结论完全建立在客观事实的基础上，是不容置疑的。
当我们回头审视许霆案的判决理由，其中的臆测成分，背离了客观事实。所谓“机器知道，银行不知道”，根本就不是事实。现代银行实现电子化、自动化、智能化，机器知道，就是银行知道，银行工作人员已经不需要知道了单个客户的存款或者取款变动了。我们有许多人，对于现代银行的观念，还停留在数十年前的人工银行时代，以老眼光看待现代银行，错误观点无法避免。糟糕的是，以讹传讹，更多人跟着陷入了误区。


（八）信用卡诈骗罪的认定
对于拾得他人的信用卡，如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。

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