[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已阅17591次

例如，被害人乙到银行办理开户手续，银行离职员工甲主动接待，乙声称只需要存折不办理银行卡，甲独自到柜台为乙办理办理开户手续，告诉柜台人员既需要存折也要办理银行卡，柜台人员因与甲熟悉就在客户本人不在场的情况下为乙办理了存折与银行卡，一并交给甲。甲将存折交给乙，自己留下了银行卡。后来，乙向账户存款五万元，甲利用银行卡从ATM机中取走该款。显然，甲从ATM机中取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，该行为是盗窃行为而不是诈骗行为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。虽然甲先前实施了骗取信用卡的行为，但在本案中，该行为只是盗窃罪的预备行为，而不能认定盗窃行为是诈骗行为的延伸。况且，单纯骗取信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。
行为人抢劫他人信用卡后并未控制被害人，事后行为人使用抢劫得来的银行卡，对行为人的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或者信用卡诈骗罪（对自然人使用）。
例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，应认定为盗窃罪；盗窃的对象是银行管理者占有的现金，而不是乙占有的现金（因为乙根本没有占有现金）。再如，B公司需要向A支付一万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有十万元存款）交给A，让A自行取款一万元归还储蓄卡，便A从自动取款机中取出了十万元现金据为己有。根据本书的观点，A对银行管理者占有的现金9万元成立盗窃罪。倘若A从银行柜员取出了10万元，则属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。



评析：当我们了解了现代电子银行的运行模式之后，那么对于拾得他人信用卡在柜员机上取款使用，与在柜台窗口取款使用，其实没有任何差别的。即使在窗口找柜员取款使用他人信用卡，因柜员并不核对取款人是不是持卡人，不存在窗口取款柜员被骗的问题。拾得他人信用卡，在柜员机上取款使用的情形，最高检发布司法解释认定为信用卡诈骗罪。该司法解释发布后，不少学者不予认同，张明楷教授曾经还发表过长篇论文，认为应定盗窃罪，理由是机器不能被骗。
信用卡诈骗罪不属于传统意义上的诈骗。信用卡诈骗行为，其实是指冒用持卡人的名义（账号与密码）使用信用卡的行为，与传统的诈骗有所区别。如所周知，不管是银行的柜台窗口，还是在自动柜员机上，客户取款都需要刷卡或读卡，需要输入密码，银行电脑系统并不能识别持卡人，只能识别账号与密码。因此，银行在客户开户时，给每个客户唯一设置了一组代表持卡人的账号与密码的数字组合。当客户需要办理银行业务时，首先要读卡和输入密码，这个过程就是识别持卡人身份的过程。当窗口电脑或者自动柜员机读完卡和客户输入密码之后，持卡人的身份（账号）仍然重要，当我们要求窗口柜员输入取款多少元的请求之后，或者在自动柜员机自助输入请求取款多少元之后，窗口电脑或者柜员机必须把银行卡的账号和客户请求取款的金额一并发送给银行服务器，服务器必须根据银行卡账号才能从数据库中找到客户的账户资料，根据客户的存款余额大小，服务器才能确定是否同意客户的取款请求。如果存款余额足够支付，服务器就从余额中扣除客户请求取款的金额，并把新的存款余额存入数据库中，接着返回同意付款指令给发送取款请求的窗口电脑或者自动柜员机。窗口电脑收到后付款指令后，柜员将按指令支付取款给客户，或者自动柜员机收到指令后自动启动付款机构，为取款人支付请求取款的金额。
这个取款过程，实际上是一个信用卡的使用过程。也是客户借助信用卡与银行电脑系统进行交易的过程。因此，信用卡诈骗其实就是冒用他人信用卡，当行为人捡拾他人的信用卡，无论是在柜员机上使用，还是在窗口柜台使用，整个使用过程完全一样。窗口柜员与自动柜员机一样，并没有任何多余的操作步骤，同样不查验证取款人是不是持卡人。只要输入密码正确，柜员与自动柜员机都视取款人为持卡人。因此，认为在柜员机取款与在窗口取款不一样的观点，其实是主观臆测的，没有任何事实依据。
所谓冒用他人信用卡，就是行为人未经授权，以持卡人的名义（表现为使用持卡人的账号与密码），通过银行电脑系统与银行进行交易，提取他人银行卡中存款的行为。这种交易行为当然是背着持卡人进行的。然而，交易行为发生在取款人与银行之间，银行参与了交易行为，并且是同意了取款人的取款请求之后，然后支付银行卡中存款给取款人的。根本不存在所谓行为人先盗窃银行占有的资金后，银行再将损失转嫁给持卡人的事实。因此，《刑法学》第五版上述几个案例，甲隐匿他人银行卡并使用的行为，是冒用他人银行卡，只构成信用卡诈骗罪；甲将存款转账到乙的账户中，乙获得存款系不当得利。甲找到乙，乙拒不归还，乙最多成立侵占罪。A多取B公司的9万元，对于A而言，其行为属于超越授权的无权代理行为，法律明确这种行为，仅需要承担民事赔偿责任。因此，《刑法学》第五版中所谓盗窃的观点，其实是无源之水，无本之木。
需要补充的是，银行电脑系统中银行卡的使用，最重要的是账号与密码，其中账号是关键。银行电脑系统主要是通过账号区分不同客户的。例如，利用他人遗忘在柜员机中的信用卡取款的，不需要输入密码，许多人认为成立盗窃罪，是不符合客观事实的。理由是，行为人只要按取款键，就必须使用银行卡的账号才能进行取款操作。也就是说，这种情形下的取款，仍然是冒用他人信用卡的情形，只能构成信用卡诈骗罪。再例如，行为人将自己的银行借给他人使用，行为人利用自己持卡人的身份，去银行将借给他人使用的银行卡挂失，然后补办银行卡重置密码后，取走他人存款。诚如前述，银行卡实际使用，关键是账号与密码。持卡人身份证件几乎不需要（除非挂失）。被害人借用行为人的银行卡使用，被害人使用银行卡账号存款时，就意味着该银行账号实际就是代表被害人（存款人），而不是代表开户的行为人。否则，被害人为自己存款，就演变成为被害人为行为人（开户人）存款了。这显然就违背了事实了。因此，名义上被害人借用的银行卡仍然是行为人（开户人）的，实际上并非如此。刑法注重实质，这种情形应当认可被害人所借用的他人银行卡，实际就是被害人自己的银行卡，或者应当视为被害人自己的银行卡。所以行为人利用持卡人身份，挂失他人借用的银行卡取走存款的行为，仍然属于冒用他人的银行卡，构成信用卡诈骗罪。其他的无罪说或者侵占说，都是与客观事实不相符合的。

（九）胎儿伤害的处理
倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成四肢缺乏等严重残疾，事实也造成了这种伤害的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他人的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖刑法保护法益的目的。因此，在国外刑法理论上呈现形形色色的学说。有罪说包括两种观点：第一种观点认为，应将上述行为认定对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属于行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时成为杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题。第二种观点认为，上述行为属于对母体的伤害。无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。本书认为，对胎儿的伤害导致的是对出生后的“人”的伤害中，严重侵犯了出生后的“人”的法益，具有处罚的必要性，问题在于如何理解和认定“行为时必须存在被害人”这一命题。
本书第四版采取的观点是，只要论证了“着手实行伤害时存在人”，就不致违反罪刑法定原则。要论证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。亦即，着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为，而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害“人”的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的“人”。本书继续维持上述观点，只是试图从另一个角度进行论证。亦即，被害人或者行为对象并不需要存在于实行行为时，而是仅需要存在实行行为发挥作用或者产生影响之时。例如，刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的重大安全事故，主要是指被害人伤亡。倘若施工单位在五年前建造房屋时降低质量标准，五年后倒塌导致二名三岁儿童死亡的，不会有人否认其行为成立工程重大安全事故罪。这是因为，虽然行为时2名儿童尚未出生，但在行为产生影响时（作用）的时点确实存在儿童，或者说，确实有儿童处于行为的影响（作用）的范围内。再如，行为通过技术手段向胎儿投放药物，导致胎儿出生后不久，由于药物的作用而死亡。倘若行为人对此有故意，也不可能否认故意杀人罪的成立。这是因为，虽然行为人实施杀人行为时，胎儿还不是人，但在杀人行为发挥作用的时点的确存在人。胎儿伤害也是如此。虽然行为在实施伤害行为时，胎儿还不是人，但行为在发挥作用的过程中，胎儿成为了人，因此，行为成立故意伤害罪。概言之，只要行为对象存在于行为产生影响或者发挥作用之时，就满足了行为对象的要求。



评析：理论代表原则。德日刑法理论存在明显的唯理论的倾向，根据特殊案例建立理论，然后把这个理论纳入整个体系中去考虑。最典型的例子就是一个癖马案，搞出一个期待可能性理论。笔者认为，特殊案件不必要构建什么理论原则。因为理论原则从来就不是针对特殊个案的，而是针对普遍现象的。只有普遍适用的理论原则，才具有存在的价值。因此，凡是针对特殊个案建立起来的所谓学说，都是没有多少参考价值的。关于特殊个案如何处理，应由交由实务部门参照普遍适用的理论原则，实是求是适用法律即可。期待可能性理论的实质，就是刑法规范这个原则下的一种例外情形而己。
《刑法学》第五版中胎儿伤害，是特殊极端案例。因为故意伤害罪必须是伤害“他人”，而胎儿不是“他人”。为了解决定罪的矛盾，刑法学者们绞尽了脑汁。《刑法学》第五版企图通过法理论证，将普遍适用的理论原则（故意伤害他人）适用于“胎儿伤害”的特殊情形。仔细推敲，实际上就是在玩偷换概念的文字游戏而己。我们的理论原则，是建立在基础概念之上的，理论是有其适用范围的。没有理论能够放之四海而皆准的。
“当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为，而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。”只要了解胎儿在母体中的孕育过程，就知道这里的论述，完全是与客观事实不相符合的，纯属主观臆测。第五版所谓的从另一个角度进行论证：“被害人或者行为对象并不需要存在于实行行为时，而是仅需要存在实行行为发挥作用或者产生影响之时。”为此，引用了刑法137条进行论证。笔者认为，故意伤害的实行行为存在时，行为对象不存在，实行行为还能说是故意伤害罪的实行行为么？对于工程重大安全事故罪中的工程建筑而言，工程建筑五年前施工降低质量标准，埋下事故隐患，五年后发生建筑物倒塌事故，砸死了两名3岁儿童，这两名3岁儿童在施工单位实施降低工程质量标准的行为，尚未出生。这个举例，与胎儿孕育完全是两回事，两者不具有可比性。实施降低工程质量的行为时，与胎儿伤害行为，不可比；建筑物倒塌砸死儿童，与胎儿出生成残疾，不可比。事实上，建筑物倒塌就是没有砸死两名儿童，同样构成工程重大安全事故罪。故第五版上述相关的论述，没有参考价值可言。
这种情形应如何处理？笔者认为，在分娩之前的胎儿，既不是一般意义上的人体组织，也不一般意义上的人，而是介于人体组织与人之间的概念，在脱离母体之前，没有独立性，将其认定为人体组织更接近客观事实。故胎儿伤害的行为，可以参照伤害母体的人体组织进行评价，即可做到罚当其罪，而且在技术鉴定上亦是可行的。

（十）财产罪的对象是否包括财产性利益
财产性利益能否成为盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的对象。财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。例如，使他人负担中债务（使自己或第三人取得某种债权），使他人免除自己的债务（不限于民法意义上的债务）。一些国家的刑法明文区分了财物与财产性利益，故财产性利益不属于财物。我国刑法分则第五章仅使用了“财物”一词，本书认为，财产性利益包括在“财物”概念中。第一，刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，而财产性利益包括在财产中。第二，财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或者其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。例如，通过技术手段将他人存折中的存款转入自己的存折中，即使尚未取出现金，也应以盗窃（既遂）罪论处。如果不将财产性利益作为盗窃、诈骗等罪的对象，就会导致处罚的不公平。第三，司法实践中，一般将财产性利益作为财产罪的对象。例如，最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。”所谓的骗免养路费、通行费等各种规费，实际上是指使用欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。第四，刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪的对象。例如，刑法第265条、第276条之一明确规定了财产性利益是财产罪的对象。当然，将财产性利益归入财物，要求财产性利益的内容具有管理可能性，转移可能性和价值性，行为人取得利益时能导致他人遭受财产损害。
根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失，可以将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值5000元的手机时，将自己的5000元现金（乃至更多）放在乙的办公室桌子上，也对手机（个别财产）成立盗窃罪。不能以甲自愿给乙5000元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃乙的手机违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙5000元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。当然，如果行为人的行为得到被害人承诺或者推定承诺，则由于没有违反被害人意志而不成立盗窃。



评析：我国刑法是人权刑法。相对而言，我国刑法所划定的犯罪圈较小。这部刑法集中体现了东方文明古国的智慧，“打击极少数、教育大多数”，具有鲜明的中国特色。然而，随着德日刑法理论知识的引进，我国崇尚德日刑法知识体系的学者影响力越来越大，包括《刑法学》第五版作者在内，大力鼓吹我国刑法知识体系应转型为德日阶层体系，在财产性利益能否成为侵财罪对象的问题上，极力主张效仿德日的传统做法，使得财产性利益成为一个热门话题。
侵财罪在我国刑事案件中所占比例是最大的一块，各地通常超过半数的刑事案件属于侵财类犯罪。如果将财产性利益作为侵财罪的对象，那么侵财犯罪圈范围至少猛增数倍。这与我国只打击极少数的东方文化传统不相吻合。其实，侵犯财产性利益的行为，除了少数情形外，对财产性利益的侵害通常不具有急迫性，被害人往往能够采取补救的措施，有一定的回旋余地。换言之，侵犯财产性利益的行为，大多数情形下的社会危害性相对较少。例如，甲盗窃了乙的一张丙欠乙货款的欠条。乙即使欠条被盗，乙亦可以与丙协商，说明清楚欠条被盗的事实，大多数情形下丙同样会支付货款或者补一张欠条。这样一来，甲没有获得什么，乙与丙也没有失去什么，没有处罚的必要性。最有力的反对理由是，人身自由的价值远远超过财产性利益的价值。侵犯财产性利益的情形，大多数情形通过非刑罚措施，就能够使得被破坏的社会关系重新恢复，不具有非得动用刑罚进行调整的必要性。除了少数情形外，也就是形式上是侵犯财产性利益，实质上等同于侵犯财物的情形，现实中极少将侵犯财产性利益的情形作入罪处理。再者，财产性利益范围极为广泛，财产性利益价值大小，因时因地因人而异，不可能找到统一的衡量标准。因此，在侵财罪上，我国刑法所体现出来的东方智慧，最大限度地压缩了监狱在押人数的规模，使得中国特色的社会主义制度的优越性得以彰显。不阅卷办案积累经验，不深入社会，不了解国情，一味照抄西方，理论研究容易迷失方向，甚至会误入歧途。假如我们学西方传统做法，由于我国人口基数巨大，按相同的在押比例折算，需要关押多少人，需要新增多少看守所和监狱。刑罚成本之高，远超许多人的想像，在押人员越多，不仅不能创造社会财富，社会还要付出巨大成本，在押人员家庭同样要付出巨大成本，是非常得不偿失做法。因此，任何扩大犯罪圈的冲动，一定要保持最大程度的克制。除非万不得己，否则不可为之。
《刑法学》第五版所例举的财产性利益能够成为侵财罪对象的四点理由，要么牵强附会，要么不符合实际，都是站不住脚的。第一点财产性利益包括在财产中，并不代表财产性利益任何时候都能成为侵犯财产罪的对象，在少数情形下能够成为侵犯财产罪的对象，也是可以的。第二点财产性利益与狭义的财物对人的满足，不是没有实质差异，而是有实质差异。因为财物通常是能够摸得着、看得见的或者能够即时变现的（债权），财产性利益往往无法即时直接实现。第三点司法实践中，不是一般将财产性利益作为财产罪的对象，而是很罕见将财产性利益作为财产罪的对象。2002年4月10日最高人民法院发布的《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定的情形，只是极少数特殊个案。将这种情形认定为司法实践中是的“一般”情形，违背了客观事实。第四点更是作者误解了刑法的相关规定。刑法第224条规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。其中的担保财产，通常是指财物，一般不包括债仅等财产性利益（除非是能够即时兑现的）。另外，刑法第265条也是特例，立法时，由于这种情形比较普遍而特别规定的。随着社会的进步，刑法第265条早已经虚置了，司法实践中几乎没有此类案件发生了。第276条之一，拒不支付劳动报酬罪，根本就不是严格意义上侵财犯罪，不足为据。刑法没有明文规定的犯罪对象，不能通过刑法解释的途径纳入犯罪圈。否则，就违反罪刑法定原则了。
将财产犯罪区分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪，完全没有必要。这种以偏概全的做法，容易得出荒谬的结论。理由是，犯罪结论本身就是对行为人的行为进行整体评价的结果。因此，《刑法学》第五版上述甲用5000元现金或者更多，换取乙的价值5000元手机的案例，甲不存在成立盗窃罪可能性。乙总体上不仅没有财物受损，相反财物或者使用价值还增加了，说不定乙因以旧换新而心中暗暗欢天喜地呢。这种案件刑法介入，除了浪费司法资源，徒增社会成本，毫无价值可言。

（十一）盗窃罪之秘密窃取
窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。
我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，其一，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。其二，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种由“自认为决定行为性质的观点。其三，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。通说也可能认为，此时应根据客观上是否具有秘密性区分盗窃与抢夺。但这又与通说的定义（“自认为”秘密）相矛盾。其四，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定行为性质，也容易造成定罪的困难，因为在许多情况下难以判断“自认为”的内容。其五，故意的内容与客观构成要件的内容是一致的（构成要件规制故意的内容），一方面，凡属于客观构成要件要素的事实（包括法定刑升格的事实，下同），就属于故意的认识与意志内容（客观的超过要素除外）。如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，杀人可以是公开的，故不要求行为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的；另一方面又要求行为人必须“自认为以不会使被害人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现公共盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公共盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。其六，公开盗窃的情形大量的存在。例如，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，依然搬走他人的电视机。再如，行为明知停车场看守着他人的自行车，仍然人偷走他人自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪。



评析：我国盗窃与抢夺罪的立法，具有鲜明的中国传统文化特色。盗窃罪的秘密窃取，强调秘密性，抢夺罪的公然夺取，强调公开性。鉴于盗窃罪与抢夺罪的社会危害性基本相当，两罪的法定刑设置是完全一样的。特别要指出的是，盗窃的秘密窃取，只需要行为人主观上认为是秘密的即可，客观上是不是秘密的，在所不问。这样规定是符合客观实际的，盗窃罪立法，是以行为人为中心从主客观方面确定行为性质的。只要行为人自认为是秘密或者公开的，结合客观现实情况，轻易就能确定行为性质，并不存在难以判断所谓“自认为”之内容的问题。抢夺罪的抢夺行为，一般是对物使用暴力。然而，抢夺行为并没有对物的暴力程度有任何的限制。所以，抢夺行为对物使用暴力，客观上存在一个由大到小甚至为零的区间。所谓抢夺对物的暴力为零，就是行为人不费吹灰之力，即可达到公然夺取财物的目的。可见，我国抢夺罪的立法，从根本上已经排除了公开盗窃存在的空间。现实中被认为是公开盗窃的情形，无非就是被害人要么由于空间距离的限制，来不及阻止行为人公然抢夺行为，无奈地看着行为人公然取走自己的财物；要么受自身体条件的限制，不能反抗或者不敢反抗，无助地看着行为人取走自己的财物。显然，所谓公开盗窃的情形，实际上就是特殊情形下的公然抢夺行为。这里的所谓特殊情形，就是行为人不用费吹灰之力，就能公然夺取他人的财物。所以，我国传统理论对盗窃与抢夺的区分，非常简单，非常实用，便于实务操作，不容易产生争议。秘密盗窃，公开打抢，符合中华传统文化的认知标准，与社会公众朴素的法感情相吻合，具有鲜明的中国特色。
《刑法学》第五版质疑我国刑法理论关于秘密窃取的的通说。为此，例举了六点理由。问题是，这六点理由都是经不起推敲的。第一点，所谓通说混淆了主观要素与客观要素的区别。客观上，根本就不存在独立的客观要素和独立的主观要素，只存在有主客观相统一的行为整体，何谈混淆了主观要素与客观要素的区别。行为人认为自己的盗窃行为是秘密的，能够与客观事实相符合，没有任何不妥当。第二点，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种由“自认为”决定行为性质的观点。笔者认为，第五版所谓的不赞成之理由，本身就是误解，根本不符合客观事实。因为实务操作中，行为人的“自认为”不是乱认为，也不是仅凭行为人“自认为”就能决定行为性质的，而是必须综合考虑所有主客观因素的。这样得出来的结论符合客观事实。第五版竟然不赞成，难道要反对客观事实不成？第三点，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。这点完全是主观臆测。所谓的根本不考虑，所谓的行为无法定性，现实中从未发生过，将来也不会发生。第四点，所谓仅凭“自认为”决定行为性质，容易造成定罪困难，因为在许多情况下难以判断“自认为”的内容。这种观点同样不符合实际，现实中难以判断“自认为”的情况，从来就没有发生过。所以，“在许多情况下难以判断”之说，是无稽之谈。第五点，“即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。”由于盗窃罪的立法，是根据行为人行为时主客观方面确定的。因此，即使客观上是公开盗窃，也就是说，客观上行为人实施盗窃行为当时，就已经被财物的主人发现了，只要财物的主人不声张，行为人本人又没有意识到财物主人的发现，行为人自认为财物是秘密窃取的，认定其行为成立盗窃罪，完全是合情合理。这种情形实务中并不罕见，是时有发生的。当然，如果行为人意识到财物主人发现了，只是对方没有采取任何阻止措施，行为人就是由盗窃转化为抢夺了。所谓的“不可思议”，实务中一点都不奇怪，很正常；所谓的“客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃”，这就是实务经验欠缺的表现，违背了客观事实。第六点，公开盗窃的情形大量存在。这同样背离了客观实际。现实中的所谓“公开盗窃”，即使不是极为罕见的，也是很少遇到的。第五版中举例，明知停车场管理者看守看他人的自行车，仍然偷走自行车。此例不是公开盗窃，而是三角诈骗。从第五版给出的六点理由，及其所谓的“刑法理论就必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪”结论来看，受以偏概全的立场（罪状是客观的）局限，加之实务经验欠缺，公开盗窃学说陷入了误区，不符合我国国情。
承认公开盗窃，公开盗窃与抢夺的界限就无法区分。按照第五版的观点，抢夺罪的对象仅限于被害人紧密占有的财物。凡是不紧密占有的财物，只能成立盗窃，不能成立抢夺。问题是紧密与不紧密，并没有明确的分界线。因此，处在两者之间的情形，是定抢夺，还是定盗窃，恐怕难以判断。既可以认定盗窃，也可以认定抢夺。对于社会公众而言，这是真正无法接受、不可思议的。传统理论观点，就没有这种界限不清的问题，实务中操作简便易行，结论符合大众预期。公开盗窃，国外流行，原因是国外不单独设立抢夺罪，公开盗窃确有其存在的空间。然而我国立法不同国外，不能不考虑我国立法现实，不能不顾我国国情，不能一味移植国外的刑法理论学说。总之，公开盗窃理论，与我国国情不相吻合。

（十二）抢夺与公开盗窃的关系
传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是，根据两个传统定义的字面含义，基本上不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的关系。因为秘密窃取意味着乘人不备；反过来说，乘人不备也具有秘密性。在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必须成立抢夺。但是这种区分存在缺陷。
首先，盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系，而是各自具有自己独立的犯罪构成；不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。其次，将公共盗窃取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：在刑法规定了抢夺罪的情况下，是将公开取得财物一概评价为抢夺罪合适，还是评价为盗窃罪合适？例如，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。这不仅难以被人们接受，而且与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃的规定相冲突。再次，将公开取得财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上差异。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺，那么，对于行为人公开使用复制的电信设施、设备的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。最后，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有注重抢夺罪的特点。
从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人死亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人死亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人死亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，其中就包含了致人重伤、死亡的情节。因此，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人死亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。
同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性：第一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上，背在肩上，装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。第二，必须对财物使使用了非平和的手段，即可以评价为对物的暴力的强夺行为。例如，突然使用强力夺取他人手提或者身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，都有可能造成伤亡，宜认定抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的从整体上看具有致人伤害的可能性，可认定为抢夺罪。（此种情形如何认定对人有伤害可能性？）
反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。第一，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在三米远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，便由于其脚摔伤不能行为，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。例如，扒窃他人上衣口袋内的钱包的行为，由于十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。第三，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太王某家中，企图行窃财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走他的财笺。刘某见状对王某置之不理，继续翻找财物，最后找出现金2000元拿走。刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。再如，张某、杨某经事先合谋，由张某驾车，杨某在车内以问路的方式搭讪被害人，取得被害人信任后，再通过向被害人借打手机后当场驾车逃离的方式共取得被害人5部手机。由于张某、杨某是在“借得”手机后再当场逃离，因而并不属于当场公然夺取，只是公然逃跑（即便按照通说也不属于“公然夺取”），没有致人伤亡的任何危险，只能认定为盗窃黑暗面（不得认定为诈骗罪）。

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