[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已阅24589次
（一）结论：适用的一般框架
适格的规制性规范能够直接界定侵权法保护客体，具体个案论证框架如下：
1．该规制性规范应处于适格的法律渊源范围之中，但不能是宪法规范。
2．该规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范。前者指的是规定了明确具体的行为义务，后者是虽仅规定了抽象的行为义务，但此抽象行为义务已通过具体行政行为具体化了。
3．该规制性规范必须以保护个人或特定范围之人为目的，而不能仅以保护国家公共利益或公众为目的。在通过解释确定该目的时，虽然存在各种解释方法，但法官仍有政策评价的余地，要考虑从整个责任法的角度来看，赋予原告以侵权损害赔偿请求权是否有意义、合理并且不会导致法秩序整体内部的评价矛盾。如果涉及纯粹经济损失，界定规制性规范是否具有保护个人的目的时，应具有更加严格的条件，具体包括：①总括财产是所涉及规范的主要且直接保护客体，而不仅仅是或多或少有些偶然的保护客体之一；②如果产生侵权责任，不会导致不可容忍的体系评价矛盾。
4．必须存在对旨在保护个人的规制性规范的实际违反，具体包括被违反规范的构成要件被充足，受害人和受害人的损失处于该规范的保护范围之内（人的范围、物的范围）。[90]
需要说明的是，本文的主旨在于分析规制性规范能否及如何界定侵权法的保护客体，但这并不意味着违反人一定要承担侵权责任。德国法中的违反保护他人法律侵权类型具有界定或扩张侵权法保护客体和范围的功能，但其外在体系前提在于三个小概括条款，违反保护他人法律属于独立的侵权类型，构成独立的请求权基础；《侵权责任法》对过错侵权则采用了大的概括条款即第6条第一款，因此在解释立场上，本文的基本前见是认为适格的规制性规范对该条中所规定的“民事权益”、“过错”和“因果关系”这些概念具有具体化的作用，是这些概念的具体化方式之一，故无法构成德国式的独立侵权类型，而应隶属于作为请求权基础的第6条第一款。按照该条的规定，过错侵权责任的构成除了受侵害法益属于侵权法保护客体这个要件之外，至少还需要因果关系和过错这两个要件被充足。如果适格的规制性规范能够界定侵权法的保护客体，那么该规制性规范的违反可能会减轻受害人对因果关系和过错的证明负担，但并不意味着该规制性规范的违反会导致因果关系和过错被认定。[91]
（二）对我国两个实务案例的重新分析
1．广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案[92]
在本案中，被告擅自刊登原告合法获得的一周电视节目预告表，引起纠纷，二审法院判决认为，国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》（以下简称“《通知》”，该《通知》现已失效）规定，各地报纸和以报纸形式出现的期刊不得擅自一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商。被上诉人不经上诉人许可。擅自转载一周电视节目预告表，违反了该通知的规定，应承担侵权责任。
假如电视节目预告表不适用著作权法保护，则原告的损失就是纯粹经济损失，在此前提下，依本文观点，具体分析思路应当如下：
（1）该《通知》属于“其他规范性文件”，其中所确定的行为义务非常明确，且虽以“通知”为名，但其规范的对象是“各地报纸和以报纸形式出现的期刊”，绝非仅仅适用于内部关系。
（2）依据该《通知》的文义，其规范目的很显然是直接旨在保护广播电视报的财产利益；依据历史解释，该《通知》中已经说明：“目前，各地一些报纸自行转载广播电视报刊登的节目预告，许多广播电视报对此提出意见，认为侵犯了版权。……据此作如下通知”，这意味着立法者的意图直接旨在保护广播电视报的财产利益。因此，广播电视报的财产利益是该规范的主要且直接保护客体。
（3）电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成电视节目预告表，并由原告通过与电视台订立协议的方式有偿取得在广西地区以报纸形式向公众传播的使用权，但由于被告的行为，导致原告财产利益受损，故赋予原告以侵权损害赔偿请求权不会导致被告责任的过分扩张，而且有助于实现保护广播电视报之利益这个规范性目的。即使电视节目预告表不属著作权法的保护范围，但并不必然排除原告因利益受损而提起侵权损害赔偿请求权。因此，赋予原告侵权责任请求权是合理的、有效的，并且不会导致整体法体系的内在评价矛盾。
（4）被告的行为已充足了该《通知》中所确定规范的构成要件，并且该案的原告、原告所遭致的损失均属于该规范的保护范围，故存在对规范的实际违反。
结论：原告损失应作为侵权法保护的客体。
2．定边县塑料制品厂与中国工商银行咸阳市支行营业部侵权赔偿纠纷再审案[93]
对于本案，再审法院最终根据最高人民法院法（经）函（1990）103号复函，认为被告违反了以下三个规定而导致原告款项被他人冒领，判决其承担侵权赔偿责任。但该判决的理由阐述似乎颇多可议之处，具体分析如下：
（1）《中国人民银行结算办法》（以下简称“结算办法”，该“办法”已失效）第10条第（二）项规定：“汇款单位派人到汇入银行领取汇款的，可在汇款委托书上注明‘留行待取’字样。”该规定不属于规定明确行为义务的强制性规范，因此不能直接认定违反该规范所造成的纯粹经济损失属于侵权法保护客体。
（2）结算办法第10条第（六）项规定汇往外地购货的款项“除采购员差旅费可以支取少量现金外，一律转账”。依据该办法第1条的规定，该办法的立法目的是“防止和打击资本主义活动，准确及时地办理结算，加速资金周转，积极促进国民经济有计划、按比例、高速度地发展。”可以推断，该规范的目的并非是为了保护原告的利益，而是为了实现加速资金周转和防止资本主义活动的公益目的，故而该规范并非以原告财产作为直接和主要的保护客体。
（3）中国人民银行1982年规定，国营、集体企业单位的公款不得以任何名义存入储蓄。该规范的具体来源并未找到出处，但似乎它的目的是为了防止这些单位的公款被私人侵吞，故规范保护范围是否包括防止冒名取款颇有可斟酌余地。
综上，所有这些规定并不能够直接界定侵权法的保护客体。原告所遭受的纯粹经济损失必须另寻其他理由证成其应受到侵权法保护。[94]
（三）类型的规范确立
从上述分析可以看出，我国法律实务中对规制性规范直接确定侵权法保护客体这个问题的分析，或者流于简单，或者似乎存在错误，其原因在于《民法通则》第106条第二款和《侵权责任法》第6条第一款所使用的“人身、财产”以及“民事权益”的文义射程极广，虽然对非绝对权的侵权保护不会存在所谓的“法律漏洞”，但是恰恰因为此而缺少可堪适用的合理指引。虽然政策判断在法律适用过程中具有影响力，但在法院就实际案例判断时，必须确立合理的论证框架，使得判决具有事后审查的可能性。
有助于扭转此种情况的就是具体类型的整理。通过论辩而达成的个案判断总需要有其正当化的论证依据，类型的确定可以成为通过论辩而达成的个案判断的补充，前者为后者的正当化论证提供了一个起点。在这个意义上，我们能够将违反保护性规制规范所致的损失作为《侵权责任法》第2条第二款所规定“人身、财产权益”的一个类型。本文所选择的方式是根据“整体类推”的方式建立类型。所谓整体类推，按照拉伦茨的界定，指的是“将有多数—针对不同的构成要件赋予相同法效果的—法律规定得出‘一般的法律原则’，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。”[95]在本文研究的问题上，运用整体类推建立类型的思考过程可简述如下：
（1）对于许多规制性规范，法律都规定违反该等规范可能会导致侵权责任的承担，换言之，这些规制性规范能够直接界定侵权法保护的客体。
（2）被违反的规范都是明确规定了行为义务的强制或禁止规范，且都具有保护特定个人或特定人群的目的。
（3）此类被违反的规制性规范旨在保护特定个人或特定人群且明确规定了行为义务，具有明确的保护范围，由此确定了个人法权领域的范围，他人即负有按照规制性规范行为的义务，由此建立了期待可能性，使得这些规制性规范成为侵权责任合理的筛选机制之一。
（4）之所以对违反这些规制性规范规定了侵权责任，使得违反该等规制性规范即能界定侵权法的保护客体，原因恰在于此。
（5）因此，（3）之中所确立的法律理由，不仅适用于明确规定违反即可能承担侵权责任的规制性规范，而且也适用于所有符合上述特征的规制性规范。
（6）应确立以下一般原则：如果规制性规范是确定了行为义务的强制或禁止规范，且具有保护特定个人或特定人群的目的，且受害人和受害人的损失均处于该等规范的保护范围之内，则违反该等规范致使他人遭受的损失就可以成为侵权法所保护的客体。
注释:
[1]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第59页。
[2]本文所使用的规制性规范（regulatory norms），又被称为“管制规范”，规制被理解为一种命令控制性规制（command-and-control regulation），相关的形式是设定法律主体的行为义务。关于本文所使用的“规制”的基本理解，参见[英]安东尼•奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。“规制性规范”和德国侵权法中的“保护性规范”都可能存在于公法和私法中，可以简单地理解为，“规制性规范”要比“保护性规范”的外延更大。本文之所以选择“规制性规范”这个名称，目的在于以公法和私法相互工具化作为社会图景，凸显出自由和规制、公法和私法之间的关系。
[3]这类规定在我国法律中数量相当多，对此的一个不完全清单列举，参见葛云松：“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”，《中外法学》2009年第5期。
[4]但这些规定大多已构成独立的请求权基础，因此在适用时就不必援引《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款。
[5]例如，“南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第2期，本案涉及最高院法释（1997） 10号批复和最高院法释（1998） 13号批复；“定边县塑料制品厂与中国工商银行咸阳市支行营业部侵权赔偿纠纷再审案”，本案涉及最高院法（经）函（1990） 103号复函；“新疆梧桐塑料厂诉泉州铁路有限责任公司侵权赔偿纠纷案”，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》，2007年第3辑，人民法院出版社2008年版，第318～325页；“广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案”，《最高人民法院公报》1996年第1期。
[6]See BGH NJW 1994，1801，1805；BGH NJW 1992, 241，242；Staudinger Kommentar zum BGB, Aufl.13，Berlin, 1999，§ 823（Hager），G9（Staudinger/Hager, § 823，G9）；Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Besonderer Teil, Halbband. 2，Aufl. 13，C. H. Beck, 1994， S. 433；Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Munchen, 2002，Rn. 214；Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, Wien, 1992，S. 96；参见[德]马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第142页。
[7]Munchener Kommentar zum BGB, Aufl. 4, Munchen, 2001，§ 823（Wagner），Rn. 324～339.（MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 324～339.）
[8]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第288页；姚志明：《侵权行为法研究》（一），元照出版公司2002年版，第46页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第283页；朱柏松：“论不法侵害他人债权之效力”（上），《法学丛刊》1992年总第145期。
[9]我国台湾地区“最高法院”1994年台再字第134号判决认为，对第184条第（二）项而言，行政命令不包括在内。
[10]规制性规范在私法中发生影响的主要领域是合同和侵权。根据《合同法》第52条第（五）项规定，判断合同无效之规制性规范的法律渊源被限定为法律和行政法规，但侵权法领域并不存在上述限制。且上述规定的立法意图虽然值得尊重，但是正当性却大有可议之处，理论上也很难说明为何只有位阶高的法律渊源才能对私法产生影响。在我国，法律和行政法规的规定通常较为原则，法院就不得不依据位阶较低的法律渊源进行论证说理，此时如果规定了位阶限制，规定和实践之间很可能会存在背离，上述规定的司法实践已经表明了这一点，学者对此也进行了反思。参见王利明：“关于无效合同确认的若干问题”，《法制与社会发展》2002年第5期；耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第316页以下。
[11]参见宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，载《人民法院报》2001年8月13日。
[12]此观点参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2002年第11期。
[13]参见前注[6], Deutsch/Ahrens书，边码211 ; Bistritzki, Voraussetzungen fur die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB， Diss. iur. Munchen, 1981．Rn. 16。
[14]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 327.
[15]Vgl. Spickhoff, Gesetzverstoβ und Haftung, Munchen, 1998，S. 157ff.
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