[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已阅24613次

　　（二）保护个人目的概念
　　如上所述，保护性法律必须是以个人保护为目的，如果某规范的目的仅仅在于保护公众利益，那么它就并非保护性法律，但个人保护无需是被违反规制性规范的主要目的，只要该规范在保护公众的同时也有意图对具体的受害人提供保护时，就同样属于保护性法律。[41]德国联邦最高法院对此做出了经典的定义：
　　当一项法律规范的作用在于针对法益损害而对个人或某一类人实施保护时—即使这种保护作用相对于本规范保护公众的作用是次要的—则此项规范为保护性法律。……即使条文首先是着眼于公众的利益，但只要其应当也对个人的利益实施保护，则已足够将其视为保护性的法律。[42]
　　以下案例有助于理解这一定义，该案案情是：在第一次世界大战期间，德国政府对于肉类进口进行了严格的限制，并规定一国有公司有权力控制进口，该公司某员工不当授权过多的肉类进口，通过他的同伙而将肉出卖以分配利益。该公司即依据第823条第二款起诉要求这些人赔偿。法院判决认为，设立该公司的政府命令之目的是旨在公共利益的保护，但这并未阻止认为根据第823条第二款授予该公司以损害赔偿的权利。[43]
　　我国台湾地区的理解与德国法大致相同，认为如法律专以维护社会秩序为目的，个人仅因“反射”作用而获得利益，则该法律不属于保护性法律。[44]王泽鉴教授对此举例认为，“道路交通管理处罚条例”第36条规定：“汽车驾驶人，有下列情形之一者，处五十元以上、一百元以下罚援：……、仅着背心、内裤者……”其立法目的旨在维护观瞻，非属保护他人之法律，从而汽车驾驶人仅着内裤驾车撞伤行人时，不构成违反保护他人之法律。[45]
　　（三）保护个人目的查明
　　规制性规范如要能够界定侵权法保护客体，必须旨在保护个人，但规范目的实在是一个神秘的事物，每个人都承认它的存在，但没有人能够确切地声称他掌握了规范目的，大部分规范的目的无法仅从规范文本中自动推断出，故必然涉及规范解释。
　　1．规范解释和政策判断
　　在《德国民法典》第823条第二款的适用中，学者们很早就认为，立法者并未提供太多指示，无太多内容规定，以致Heck教授认为作为保护性法律的具体规定造成了太多的困难。[46]为此，在德国文献之中，“洪流般的墨水”涉及了这个问题，其中被认为最具有代表性的是Knopfle和Schmiedel的文章。[47]
　　根据Knopfle的观点，《德国民法典》第823条第二款取决于缺少的法政策评价，在判断违反某规范是否依据第823条第二款产生损害赔偿后果时，不仅要符合“整体法秩序体系的意义”，还要与“所涉制定法的意义、内容和目的”相一致。由此，在他看来，确定规范目的应分为两个阶段：①确定当时法规范的客观效力；②对结果进行评价。在第一个阶段，应考虑该规范是否保护特定的人群，避免造成特定损害和造成损失的特定方式，因此必须保护个人利益。在第二个阶段，重点考察损害赔偿结果的妥当性，私法损害赔偿请求权不能与被违反之规范的意义和内容相矛盾；此请求权必须与整体法秩序的体系和内在关联以及责任法的体系和内在关联相一致；此请求权必须是实际可执行的。最终，整体的考察是要回答以下问题，即侵权请求权与规范违反相连接是否是合适的。[48]
　　Schmiedel则试图通过分析帝国法院和联邦最高法院的判决，找到确立保护目的的方法。在他看来，规范目的确定的目标在于认识历史上立法者所作的评价，而规范结构、制定法的体系关联以及产生史均可作为确定手段，这三者之间并无优先顺序。他同样确立了两阶层的确定方法：①根据历史上立法者的观念至少大致上确定保护目的；②目的随时代改变的情形以及与其他法规定相冲突情形下的谨慎调整。[49]
　　这两位学者采取了完全不同的出发点，在Knopfle看来，由于保护目的确立的困难，法官必须通过适当的评价确定是否课以损害赔偿责任；而在Schmiedel看来，重点毋宁在于根据历史上立法者的意志确定保护目的。而德国联邦最高法院则采纳了文义、历史和体系三种解释方法，在一些判决中，还主张要通过责任法的整体体系和规范结构的整体关联予以探寻以下问题，即对于个人赋予损害赔偿请求权是否有意义，且在整体责任法体系中是否可容许。[50]1957年的一个判例能很好地说明上述的规则。该案的基本案情是：被告是一家公共汽车运营商，主管机关向其颁发了运营公共汽车的许可，许可证上明确禁止在特定地点之间开设固定运输线路，而被告违反上述禁令，德意志联邦铁路局起诉要求赔偿。联邦最高法院认为，被告违反了《陆上旅客运输法》中的规范，它规定固定运营线路必须取得主管机关许可，该规定应被确认为《德国民法典》第823条第二款中所言的“保护性法律”，从而原告可以请求赔偿，因为该法保护联邦铁路局的权利是宪法所容许的。[51]综合来看，联邦最高法院即运用了文义、体系等方法，并最终确定赋予侵权损害赔偿请求权是可容许的。
　　无论是文义解释、体系解释还是历史解释，其解释方法都是极其抽象的，所导致的结论也是不确定的。拉伦茨据此认为：“规定作为第823条第二款意义上的保护性法律这个特性仅仅在很少的情形下才会缺少个人保护的特征，这个标准的实践价值很小。”[52]Knopfle也承认，最终的目标仍是要确定将规范违反与侵权责任连接起来是否是适当的，此过程中，法官要进行制定法所缺少的评价。即使Schmiedel坚持以历史上立法者的观念作为依据，他也不得不承认目的随时代改变的情形以及与其他法规定相冲突情形下对该观念的谨慎调整，在他看来，所有的认识存在于“侵权法与其他法秩序之关联中的深思熟虑”。[53]Knopfle与Schmiedel之间的区别仅仅在于所承认的法官的政策评价空间之大小而已，但两者的共识是法官必然享有政策评价空间。
　　所有的解释方法的最终目标都是要判断“从整个责任法的角度考虑，赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受。”以提出这一命题的德国联邦最高法院判决为例，该案大致案情为：一建筑企业（被告）在一块私人所有的土地上进行挖掘作业时，违反了《土地建筑条例》第18条第三款所确定的行为义务，挖断了一个供电企业的电缆，由此导致原告损失。法院判决认为，被告所违反的上述规范不属于保护性法律。几乎无法想象哪一条公法条文不是在较为一般的意义上，以保护人民为目的。此种一般的保护功能不能表明在何种情况下存在一项保护性法律。某规范是否属于保护性法律的最终判断途径是，“从整个责任法的角度考虑，赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受。只有这样，上诉法院所合理地担心的以下问题才能得以避免，即不断增强的依据《民法典》第823条第二款主张损害赔偿的趋势，会使立法者反对有关纯粹经济损失的一般性责任的立法目的落空。” [54]
　　在这里，可以清晰地看出不将该案中被违反的规范作为保护性法律的理由：赋予原告损害赔偿请求权会导致责任的过分扩张，这很明显是一个政策判断的结果。这种政策判断的存在被德国联邦法院总结为：
　　旨在个人保护的观点是规定被承认为保护性法律的基本前提，但是这并不充分。毋宁说，必须根据规范结构的整体关联而得出，损害赔偿请求权的设立根据具体情势是制定法所追求的，也即，此种特别的损害赔偿请求权是有意义的并且根据责任法的整体体系是可容忍的。在这种相互联系中，受害人是否在其他地方获得了足够的保障，这也具有一定的作用。最后，还应注意的是，通过保护性制定法设立的损害赔偿请求权是否与整体的法律原则相矛盾，探寻这种矛盾是否是实际所意欲的。[55]
　　我国台湾地区“最高法院”95年第395号判决也同样运用了政策判断而确定规制性规范是否属于保护性法律，法院通过审查，认为从整个责任法的角度考虑，赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受的。[56]苏永钦教授对这种政策判断的必要性进行了解释，认为违反保护他人法律只是概括地转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未做成决定，司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法。[57]
　　2．解释基本框架
　　政策判断在法律适用过程中是必须的，但是是否由此就可以认为解释方法是没有意义的呢？绝非如此！政策判断是必须的，但如果放任法官的政策判断，则会使得法官评价变为一种恣意，“同等情况同等对待”的基本要求就会被忽略，法的确定性荡然无存。Schmiedel就是因为这种担心，才认为应当限缩法官的政策评价空间。Pollack曾对德国联邦最高法院做出的一些判决进行了梳理，在50个判决中只有8个所采取的立场类似于Knopfle的解释立场，据此得出结论：“只有很少一些特别的裁决中，最高法院选择了一个更为广泛的、与Knopfle的建议相一致的出发点。但最高法院原则上采用常规的解释方法，毋宁是支持了Schmiedel的建议。”[58]这绝非偶然，解释方法的应用使得政策评价具有了外衣，但此件外衣并非可有可无的装饰，而是实质要求的对政策评价的一种限制。自此，政策评价既有了工具，但同时也具有了限制，既有了正当性，但也有了枷锁，由此确定解释框架就具有了必要性。
　　首先是解释对象和解释目标。必须明确的是，保护目的探寻之解释的对象并非整部法律，而仅能是特定的规范。我们不能说《消费者权益保护法》具有保护消费者目的，故而其所规定的所有规范都具有保护消费者的目的。同样，我们也不能泛泛而论某部法律是否具有保护个人目的，而只能讨论某规范是否具有保护个人目的。解释目标则可以用德国联邦法院的语言来概括：“从整个责任法的角度考虑，赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受。”
　　其次是解释立场。法律解释的主观目的理论和客观目的理论争议也在规范的保护个人目的之解释中反映出来。对于法律解释的最终目标，拉伦茨认为是“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义）”，而所有主观因素和客观因素均应纳入考量。[59]同样，我们在考虑规范是否具有保护个人的目的以及保护的具体范围时，应通过各种解释标准确定该规范所具有的“规范性目的”，该“规范性目的”可能等同于也可能不同于立法者所具有的意图，但我们绝不能无视历史上立法者的意图，也不能完全服从于该意图，而需要与该意图取得合理化的联系。以奥地利最高法院的一个判决来说明这一点。该案案情如下，某城市的市政委员会规定，饲养的狗必须一直有人牵着，但被告并未遵守该规定，导致他的狗咬伤了一个小孩。最高法院首先阐明历史上立法者的意图，它探求了当时的立法历史，根据市政委员会会议的一个记录，确定了当时立法者颁布该规范的意图是保护公共花园。但是，最高法院认为根据目前的情形，该规范的目的也在于保护个人，同时认为市政委员会的理由是无关紧要的。Koziol教授对此表示赞同，认为最高法院并非集中于规则制定者的短视动机，而是集中于理性立法者通过此规定所本应追求的目的，也即该规范的规范性目的。[60]
　　最后是解释标准和运用。解释的开端必然是文义，此处所指的文义并非单个语词的含义，而是某特定规范中的语词的含义，这必然要考察该规范的结构，从该个别规范中得出规范目的，当该规定在构成要件之中明确宣示了保护目的和保护范围时，这就是该规定的规范目的。[61]之后要进行历史考察，可以依据立法资料、立法讨论等规定来解释规范目的，这一点当无疑问。最后要进行体系考察。要考虑的是某规范在整部法律和整体法秩序中所处的地位：整部法律的立法目的。我国立法的一大特色之一就是在第1条宣布整部法律的立法目的，可以作为参考。规范之间的协调，如果A规范依据体系应与B规范具有相同目的，而B规范具有保护个人的目的，那么就可以得出A规范也具有保护个人的目的。所有的解释标准都服务于共同的解释目标，故不应个别地发挥作用，毋宁应相互合作，这些解释标准并没有特定的优先顺位，毋宁必须一并考量。
　　3．涉及纯粹经济损失的保护个人目的查明
　　按照德国联邦最高法院的观点，如果受害人的请求在其他地方可以得到充分保障，那么《德国民法典》第823条第二款所提供的侵权法保护就并非必须，这就是所谓第823条第二款的“辅助性原则”（ Subsidiaritatprinzip）。[62]在涉及纯粹经济损失赔偿时，德国最高法院的多个判决都援用了“辅助性”原则。对此原则最具有说明意义的是以下重要判例，该判例事实为：[63]
　　被告车辆到期后未将该车之车辆行驶证交给车辆管理机关和注销车牌号，而后被告将该车转卖他人，在出卖时已对买主说明该车已无保险。买主买得该车后亦未投保。嗣后，买主使用该车致他人受害，且买主并无赔偿能力。故受害人依据《道路交通许可条例》第27条第一款第3句和第29d条第一款规定，[64]起诉被告赔偿其损失。
　　虽然《道路交通许可条例》中的两项规定，客观上都是为了阻止没有参加保险的车辆投入使用，避免此种车辆致害后被害人无法得到赔偿。但是，联邦最高法院最终还是拒绝了原告依据该规定获得赔偿。为此，法院认为，立法者无意超出行政罚款的范围，而将违反申报义务与侵权行为法中的损害赔偿请求权联系起来。同时，另外一个重要的论据是，受害人可以通过其他途径要求赔偿。因为，原告可以根据《机动车主义务保险法》第3条第五款结合《保险合同法》第158c条第三至五款规定的保险人的介入义务，[65]必要时可根据《德国民法典》第839条对车辆管理机关的不当行为提起诉讼。根据这一判决以及联邦最高法院的其他判决，如果受害人的纯粹经济损失能够通过其他途径得以保障，那么就不承认规制性规范是保护性法律。[66]
　　辅助性原则通常被学者们所批评，因为受害人是否可以通过其他途径得到充分的保障，对这个问题的回答往往不可能是充分的和终局的。但在Canaris看来，虽然“辅助性原则”确实很难经受住批评，但最高法院的基本立场是值得赞同的，只是需要进行其他方式的论证，即在涉及违反规范而导致他人纯粹经济损失的情形中，如果被违反的规范仅仅是规定了罚款处罚或者根本未规定处罚，那么一般应当拒绝对该纯粹经济损失的赔偿。[67]
　　结合上述的“电缆案”，我们可以看出德国联邦最高法院的态度，即应避免过分适用《德国民法典》第823条第二款，否则会产生一个对总括财产实行广泛保护的手段，从而使得法益区分思想的限制功能形同虚设。[68]不得不承认的是，纯粹经济损失被规制性法律所涉及，这或多或少是一件偶然的事情，因此，侵权法财产保护的射程就不可能取决于这种偶然。[69]在考虑保护性法律的确定时，必须以法益区分理论作为出发点，Canaris认为这很显然是一个体系一目的解释的结果。因此，在依据第823条第二款对纯粹经济损失提供保护时，需要一个特别的目的性证成（teleologischen Legitimation）。[70]在满足以下两个条件的前提下，可以判断某规制性规范是以保护他人为目的，从而可为保护性法律，产生纯粹经济损失的赔偿请求权：第一，财产是所涉及规范的主要且直接保护客体，而不仅仅是或多或少有些偶然的保护客体之一；第二，如果产生侵权责任，不会导致不可容忍的评价矛盾，体系可容忍性必须被确保。[71]
　　仅仅满足第一个条件并不充分，但第一个条件至少提供了一个极其重要的评价基点。对于第二个条件的回答要更复杂一些。根据《德国民法典》第823条第二款的历史上立法者的解释，刑法是构成保护性法律的一个典范，这也是一个体系和目的解释的结果，较之单纯违反秩序而未规定刑事处罚后果的行为，受刑事处罚的行为往往意味着该行为具有特别强不法性，因此将刑法规范作为保护性法律从而赋予损害赔偿请求权，并不会造成体系内的评价矛盾，但这并非是认为只有刑法规范才能被认为是保护性规范，而只是说，在判断某规制性规范是否属于保护性法律时，刑法规范享有特殊地位，而其他规范是否属于保护性法律则还需另附加特殊的标准，需要特别的目的性证成。[72]
　　以一个案例作为说明。德国《有限责任公司法》第30条以下条款规定了构成公司财产的出资不得向股东偿还，如果公司的经营人过失地违反了该等规定，是否可以根据《德国民法典》第823条第二款对债权人遭受的纯粹经济损失要求经营人赔偿，德国许多法学文献承认这一点，将该等规定作为第823条第二款意义上的保护性法律，但联邦最高法院予以否认，其理由是，《有限责任公司法》第31条以下已经规定了所受偿还的股东单独或者其他股东连带归还该等支付的义务，故公司债权人已经通过《有限责任公司法》而得到了足够的保护，根据“辅助性原则”，所违反的规定不能被认为是第823条第二款意义上的保护性法律。[73]运用辅助性原则当然不能令人信服，因为在股东破产、逃匿等的情形下，支付可能无法得到偿还。但运用上述的判断标准可证明德国联邦最高法院的结论具有正当性。《有限责任公司法》第30条很明显将公司债权人的利益作为主要保护客体，这已经满足了第一个条件。但《德国刑法典》第15条以下以及其他法律都认为，此种总括财产侵权原则上只能在经营人故意的情形下才能构成，这在《德国民法典》第823条第二款的框架内也是适用的。如果将《有限责任公司法》第30条作为第823条第二款意义上的保护性法律，则会导致过失违反该规定也会根据第823条第二款产生侵权请求权，这就会导致责任法体系内的评价矛盾。因此，第二个条件就无法具备。[74]
　　可以看出，德国联邦最高法院在纯粹经济损失保护时所采取的“辅助性”原则实际上需要重新阐释。具体而言，在纯粹经济损失保护时，要采取上述Canaris所提出的两个标准。这已经证明，虽然在涉及纯粹经济损失保护时，直接界定保护客体的规制性规范之认定需要更为严格的条件，但最终解释目标仍然并无太大区别，第一个条件是第一层过滤，但第二个条件才是最为重要的。
　　四、实际违反规制性规范
　　能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人，惟此条件仅为必要条件而非充分条件。在违反规制性规范侵害非属绝对权之法益的个案情形中，如要最终界定该个案中被侵害的法益属侵权法保护，则还需要构成对上述规范的实际违反，这也存在一定的要件。
　　（一）被违反规范之构成要件被充足
　　如果一行为违反了某规制性规范，则它应首先充足该被违反之规制性规范的构成要件。这一点至为明显，因为如果行为未充足被违反规范之构成要件，就不能认为该行为违反了此规制性规范。[75]德国法院即通过多个判决认为，在检讨是否依据保护性法律违反产生侵权责任时，应首先考察被违反规范的构成要件是否满足。[76]
　　以一个案例来说明这一点，被告为邮政局，由于其工作人员的失误，北京大学的硕士考试准考证延迟一个月才到达原告，导致原告丧失参加考试的机会。[77]本案判决适用《合同法》判决原告胜诉，这非常令人疑惑，因为邮寄合同的交寄人是北京大学，故原告并未与邮局缔结邮寄合同，原被告之间并无合同关系。有学者认为，本案应属于“违反保护他人法律”的侵权类型，应由邮局赔偿原告的机会利益损失和精神损失，其原因在于被告违反了《刑法》第304条的规定。[78]但是，查《刑法》第304条的规定，该犯罪行为的要件之一是“严重不负责任，故意延误投递邮件”。但在本案中，被告的工作人员仅仅具有过失，《刑法》第304条的构成要件未得到充足，自不能依据该条承担侵权责任，如认为原告权益应受侵权法保护，则必须另寻他途。
　　（二）规范的保护范围
　　如果规制性规范旨在保护个人而构成保护性规范，那么通常认为，判断某行为是否构成违反保护性规范的行为时，还需要注意该规范的保护范围。如果某行为虽充足了被违反之规范的构成要件，但却并未侵犯该规范的保护范围，则就不产生违反保护性规范的侵权责任。
　　在德国，通过Endemann、Liszt等学者的努力，最终由Rumelin详细阐述了保护范围：[79]①所保护的人的范围；②所保护法益或者物的范围；③应被避免危险的方式和种类。德国学者和法院判决大多采纳这一方式，或者将第三种范围纳入到第二种范围之中。[80]我国台湾地区通说观点和判例也如此认为。[81]为简化起见，本文将第三种范围纳入到第二种范围之中。此保护范围在判断因果关系时所常采用的法规目的理论中也同样被运用。[82]
　　1．人的范围
　　受害人必须属于被违反规范所意图保护之人的范围，否则受害人就不得因保护性规范被违反而享有侵权请求权。德国联邦最高法院曾做出一个判例可堪说明：[83]
　　一少年车主在知道另一少年H没有驾照的情况下，将自己的轻型摩托车借给了H。H又将车转借给了B，并且车主和H都知道B也没有驾照。B驾车时发生了事故，B的医疗保险人基于让与的诉权，根据《德国民法典》第823条第二款结合《道路交通法》（StVG）第21条第一款第（二）项起诉车主。
　　法院判决认为，受伤的B不能根据《德国民法典》第823条第二款要求车主赔偿损失，因为《道路交通法》这一条文是为了保护他人免于无证驾驶者驾车所产生的危险，而不是为了保护无证驾驶者本人。
　　我国台湾地区“最高法院”1997年台上子第2131号判决亦可作为说明，本案中原告主张其并非合作社社员，依照制定法规定不得向合作社借款，但被告却违反规定而放款给原告，故原告主张依我国台湾地区“民法”第184条第（二）项主张侵权责任。但“最高法院”否认了原告主张，认为被违反的规定“系对信用合作社之约束，使之不得有滥行放款之行为，其旨在保护合法社员，而非在保护非社员之贷款者”。
　　2．物的范围
　　保护性规范在通常情况下只是意图对确定的法益予以保护，因此，受害人试图请求赔偿的法益必须是被违反的规定所想要保护的法益。如果被违反的保护性规范旨在避免特定危险的方式和种类，则个案中实际发生危险的方式和种类必须是规范所旨在避免的危险的方式和种类。
　　德国法学说即是如此认为，即“只有当避免某些损失是保护性法律的目标时，这些损失才为第823条第二款所包含。当一项损失不属于被违反的规范所划定的保护范围时，则对这一损失将不予赔偿。”[84]德国联邦最高法院的一则判例可作为说明。原告委托被告为其建房，后来所建房屋的屋顶出现了裂缝，原告认为必须对房屋进行翻新，试图依据《德国民法典》第823条第二款结合《刑法典》第319条关于建筑危险罪的规定，要求被告就翻新房屋的费用进行赔偿。该诉讼请求被法院驳回，因为《刑法典》第319条的规定被认为只对他人的身体和生命予以保护，而翻修费用作为纯粹经济损失不属于该规定所意欲防止的损害，故不属于该规定的保护范围。[85]
　　对物之范围的认定随着个案的情形可能会发生扩张和改变。例如，德国《有限责任公司法》第64条规定当公司无支付能力时，总经理应不迟延地提出破产申请。按照德国联邦最高法院以往的观点，该规定是为了防止支付不能时已存在的公司债权人在破产分配时受偿还的份额减少。[86]但如果某人对支付不能公司提供贷款，则该新债务人由此而导致的损失是否包含在保护范围之内？联邦最高法院现在则对此做出了肯定回答，从而扩张了规范的保护范围。[87]
　　在我国台湾地区，针对建筑物应有价值之财产损失是否属于“刑法”第193条[88]以及其他相关规范的保护范围，观点并不一致。[89]例如，在我国台湾地区“最高法院”2006年台上字第637号判决中，原审法院认为，被违反的规范所欲保护之对象是公共利益及个人之生命安全，而非个人之财产安全。与原审法院观点以及德国通说观点相反，我国台湾地区“最高法院”则认为被违反之规定是否已排除对不特定或多数人财产法益之保护并非毫无疑问。但无论如何，不同观点的共同前提是，要对建筑物应有价值之财产损失这种纯粹经济损失依据第184条第（二）项结合“刑法”第193条提供侵权保护，前提是该纯粹经济损失必须属于“刑法”第193条保护范围，这一点当无疑义。
　　五、结论和我国法中的具体适用

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