[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已阅21958次

　 第二，构成要件阶层的让位或消失。这种让位或消失，其实代表着构成要件的地位的降低，具体表现为构成要件符合性阶层并入违法性阶层。[92]整个所谓的构成要件实质化运动，在一定意义上，都是构成要件的地位以及构成要件论理论变迁的体现。

　 由于我国是在自前现代向现代转型的过程中，同时产生了工业社会现代病问题，这种社会状况决定了刑法教义学中古典主义和现代主义两种思潮的并存。因而，“不仅关注对重大法理问题的‘体系性思考’，而且强调对具体法理问题的‘问题性思考’”，[93]虽不一定能由单个学者同时做到，但兼顾二者却是正确的学术态度。由于在同一层面上，这两者存在主次之分，故而，从大的方面讲，我国的刑法教义学的基本特色还是古典主义。不过，需要指出的是，笔者区分出古典主义和现代主义这两者，并不等于说，如果某学者提出了古典主义色彩的方案，就不再可能有现代主义的主张；反过来，也不等于说，专长于现代主义刑法教义学方案的现代派学者不可以有古典主义的观点。在我国，陈兴良教授在赞成新古典体系的同时，又支持客观归属论；[94]在德国，新古典与目的论相结合论者耶赛克教授，则在被害人承诺问题上持有古典主义色彩的二元论。[95]因而，毋宁说，古典主义的古典派和现代主义的现代派是也仅仅是一对有助于我们分析、研究的韦伯意义上的“理想类型”，而不是供人为划分什么阵营的标准。在思索各种刑法教义学方案时，我们可以运用“理想类型”这种方法，这样我们便更容易理解各种方案的长处和短处。

　 五、小结

　 近代罪刑法定原则的确立，在宏观上产生于欧洲刑法从神权刑法向世俗刑法之转变这一历史背景，是社会转型和世俗化变革的产物。而近现代构成要件论，也正是罪刑法定思想的客观表现。在学术史的微观视角上，现代刑法教义学中的构成要件论，始于20世纪初德国刑法学者贝林的研究。我国自晚清以来，已经步入现代化转型的进程之中，并且也在法律中规定了罪刑法定原则。今天，我国的现代化转型已经深入发展，现代化模式和动力也已经逐渐改变。这使得我们有必要关注现代刑法教义学上的构成要件论。

　 现代意义上的构成要件范畴，是19、20世纪之交为了巩固罪刑法定的成果，对不当扩张的刑权力加以限制而依逻辑提出的体系性新范畴，当然，这种构成要件论也同样是基于立法进行逻辑思考的成果。构成要件符合性这一新范畴形成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点，由此形成了许多新的犯罪审查方案和犯罪体系构造。这些体系性方案及其思考，于法治国刑事法治而言，有着必要的价值和不可放弃的意义。但体系性思考也不能一劳永逸地解决所有问题。在不断解决新问题的过程中，合目的性或政策性的机能性思考也会兴起，进而给体系性方案提出挑战。这警示我们不应当迷信体系性思考。构成要件及其符合性范畴也同样承载者其相应的社会机能期待和理论机能期待。在这些机能期待中，保障机能是该范畴对应的最为根本的社会机能，而违法推定机能则是该范畴最为基础的理论机能。在看待晚近德国刑法学中的机能性犯罪论体系性方案上，笔者以为，构成要件依然应当满足源于保障机能的明确性要求，而机能性思考只能限于限制可罚性的方向。以逻辑为核心内容的一般化、体系化，则是衡量机能性问题思考的标尺。不管是体系性思考，还是机能性思考，都应当适度，均应接受适当限制，因为在历史上，这两者都有过反面教材。

　 构成要件既非抽象概念，亦非单纯的具体案情，而是一种连接规范和现实的中间形态。构成要件是一种经验类型，其具有相对的稳定性。因规范的构成要件要素的存在，使得作为经验类型的构成要件在该种情形下成为了“规范性的真实类型”。即便将构成要件理解为不法·罪责类型，使构成要件向理想类型靠近，构成要件也仍是经验类型，毕竟构成要件同时仍是不法类型。在笔者看来，构成要件中的类型性不是统计学意义上的类型性，也不能类同于我国传统哲思中理解的“共相”。在构成要件中，由于其蕴含的类型性这一范畴接受了现实生活中相对固定的变量，这使得类型性能满足公民的可预测性期待，从而能够保证刑法的明确性。构成要件中类型化的行为方式，既可成为公民度量自己行为的标准，也是司法者考察行为人是否从事了相应行为的普遍适用的指导，两者可以得到基本相同的结论，从而可以保障刑事判决的平等性和正义性。

　 在处理针对构成要件及其符合性的种种理解、方案时，我国学者亦需考虑我国的现代化发展阶段这一视角。因我国社会步入了前现代、现代和后现代相互交织的阶段，因而，在重视体系性思考、坚持古典主义构成要件论基本面的同时，旨在处理现代社会各种棘手问题的现代主义机能性的思考在我国刑法学中也具有辅助的正当性。当然，古典主义和现代主义这两者的区分，只是有助于我们分析、研究各种构成要件学理方案的韦伯意义的理想类型，这是我们应当注意到的。

【注释】
[1]参见樊文：“没有国别的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。
[2]当然，政治和宗教分离还有一系列其它在欧洲具有近现代史决定性意义的影响。例如，在考察卢梭的社会契约论将国家的合法性请回世俗领域时，就不能不考虑这一历史背景。
[3]（德）福利许：“欧洲国家刑法的哲学基础—从神权刑法到世俗刑法”，樊文译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第5卷），中国人民公安大学出版社2010年版，页97-98。
[4]劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，页241-242。关于构成要件的罪刑法定思想基础，参见陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版；林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，页54-61。
[5]陈兴良：“构成要件：犯罪论体系的核心概念的反拨与再造”，《法学研究》2011年第2期。
[6]Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
[7]陈兴良：“构成要件论：从贝林到特拉伊宁”，《比较法研究》2011年第4期。
[8]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，页73，注1。
[9]Roxin /Arzt /Tiedemann，Einfuhrung in das Strafrecht und Strafprozeprecht, 4. Aufl. , 2003, S.17.
[10]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页54。
[11]Puppe, in: Nomos Kommenta，3. Aufl., 2010, Vor. § 13, Rdn. 8.
[12]在德国，罗克辛（Roxn）教授写道：“德国刑法教义学因拥有这样一种非常全面、细致区分（有些人批判说，有的地方甚至过分精细了）的加工成果而自豪，自李斯特（v. Liszt）、宾丁（Binding）那时起至今也很有国际影响力。这点尤其适用于其主要部分：犯罪论（人们也将之称为犯罪论总论）。通过对分则具体构成要件的抽象，犯罪论总论包含了可罚行为的一般前提条件。犯罪论总论的教义学一直以来都是总则所有论述的核心部分。”（Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl., 2006,§7, Rdn. 1）针对日本战后初期体系性思考走向极端的情况，日本学者平野龙一教授描述道：“昭和二十年代到三十年代（1945-1955年），几乎垄断我国刑法学的是刑法解释学。而且这个刑法解释学的关心，几乎全都是指向犯罪论的理论构成。而作为理论构成中心的是构成要件的概念。那么何谓构成要件、构成要件与违法要素、责任要素的关系如何等，在学界，成为议论的中心。考察有关这些概念、要素的关系的新体系就是学者的任务，也被认为是学者是否有研究功绩的表现。也就是说，是受到了所谓‘体系的思考，的支配。根本看不到对于社会提出的问题应该如何解决的‘问题（解决）的思考’”（引自关哲夫：“论机能主义刑法学—机能主义刑法学的检讨”，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，第17卷，法律出版社2009年版，页266）。
[13]陈兴良：“转型与变革：刑法学的一种知识论考察”，《华东政法学院学报》2006年第3期。
[14]参见许玉秀，见前注[10]，页59-60。
[15]普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版有限公司2010年版，页253。
[16]Vgl. Beling , Die Lehre vom Tatbestand, 1930, S. 11 f.; Mezger, Strafrecht, 3. Aufl., 1949, S.176.
[17]比如，在目的论体系后，出于区分罪与非罪、此罪和彼罪等考虑，主观构成要件也成为了构成要件符合性阶层的内容。
[18]Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht: Eine Studie zum Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft der zwanziger und dreipiger Jahre, 1975, S. 268．马克森的这种理解是古典的，由于目的论体系后德国构成要件符合性阶层中加上了主观构成要件，但仍遵守客观构成要件先于主观构成要件的顺序，因此，保守地说，客观构成要件可以承担起捍卫公民权利的机能。但这种保守可能并无必要，因为既然仍严守先客观后主观的判断顺序，那主观构成要件不仅不会威胁客观构成要件，甚至也同样有捍卫公民权利的作用。
[19]许内曼：“刑法体系与刑事政策”，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许内曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，页41。
[20]参见许内曼：“刑法体系思想导论”，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编，见前注[19]，页250-254。
[21]同上注，页254。
[22]同上注，页254。
[23]亦即：体系性思考可以减轻审查案件的难度、可以给平等且有区别地适用法律提供前提条件、可以使得法律更为简明和有更好的操作性、可以给法律的进一步发展指明方向；同时体系性思考也有导致个案不公正裁判、减少解决问题的可能性、导致在刑事政策上不合理的结论、使用过于抽象的概念等种种危险（Val. Roxin （Fn. 12）, § 7, Rdn. 37-56）。
[24]Hirsch , Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, Festschrift der Rechtswissen schaftlichen Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Universitat zu Koln, 1988, S. 403.
[25]普珀，见前注[15]，页253。
[26]普珀，见前注[15]，页254。
[27]Vgl. Roxn（Fn. 12），§ 7, Rdn. 38.
[28]也就是说，如果行为人偷了一匹马，不能够因为他会讲一个逗人发笑的故事就无罪，不能因为他没讲笑话就处以极刑（参见E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，修订版，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，页244）。
[29]Vgl. Roxn（Fn. 12），§ 7, Rdn. 56.
[30]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页71，注3。
[31]Vgl. Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969, S. 138 f.
[32]综合参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页155；陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，页96-97；王充：“体系与机能之间—论构成要件与违法性的关系”，《法律科学》2011年第2期；大谷实，见前注[30]，页83-84；大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页115-116；等等。
[33]大塚仁，见前注[32]，页115-116；大谷实，见前注[30]，页83-84。
[34]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序，页3-4。
[35]曲新久：“中国刑法现代化的基本走向”，《政法论坛》2007年第4期。

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