[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已阅21977次

　 那么，作为类型的构成要件，究竟是怎样的一种类型？换言之，构成要件是经验类型还是韦伯意义上的理想类型？经验类型中有两种：①平均类型或经常性类型。当人们提及某人或某一群人在特定情境下的典型反应时，或者当我们说，对某地域及季节而言，这种气候状态是典型的，所说的便是这种经常性类型。②整体性类型或形态类型。当人们说典型的荷兰农舍时，这种典型指的是在整体上可以表现这种荷兰农舍的特征的例子，但这些特征并不是在荷兰农舍的任何例子中都必须同时存在。这些特征可以“以不同的强度、不同的变化及混合形态出现”。这种类型是以要素整体来掌握一般性。[68]而韦伯意义上的理想类型（也称为理念类型），更多地具有方法论上意义。这种理想类型是一种“理想图像”（乌托邦），具有相对性和暂时性的特点，是“用来比较和衡量实在的手段，并因而成为引导人们达到实在知识的指示”。[69]刑法中作为类型的构成要件，乃是这里的作为经常性类型的经验类型，因为构成要件是针对案件事实的一种抽象描述，构成要件的制定便是要抽象出各种不同种类的案件事实的特征，换言之，要对同种犯罪案件中的犯罪行为进行“提取公因式”。在刑法中，由于规范性因素的存在，像规范的构成要件要素这种情况，便不再是单纯的（经常性）经验类型了，而是规范性和经验性因素的结合，是拉伦茨意义上的“规范性的真实类型”。[70]“规范性的真实类型”在一定程度上去除了构成要件的经验性色彩，使得构成要件向理想类型靠近了一点。我国学者也注意到了，作为行为类型的构成要件到作为罪责类型的构成要件的演变乃是从“经验类型”到“理想类型”的进化。[71]但是，需要指出，即便将构成要件理解为不法·罪责类型，也不能认为构成要件就演变成了理想类型。毕竟，构成要件作为不法类型仍起着前置的限制性作用。

　 尽管我们明确了作为经验类型的构成要件乃是沟通规范和现实的中间形态，它不同于具体事实，也非抽象概念，但还需澄清作为类型的构成要件可能会遇到的两种误解：

　 第一，可能有人以为构成要件的类型性是统计学意义上的，但这并不正确。因为规范性因素的存在，使得作为类型的构成要件不再是统计学意义占多数的实证性行为类型。德国学者瓦尔特教授便指出：符合了构成要件：

　 不会因为统计学上可能大部分是合法发生或有正当化事由，进而统计学意义上类型地使之不成为不法，而否定该不法类型。因为类型之确定，并非根据它是否频繁，而是根据其模型功能。这个模型功能体现在：将恶害的模型描述出来。这样的恶害模型是要将之作为一个例子固定下来。像包括合意在内的这些附随情节，可以使得人们容忍这个恶害，但这决不会使这个恶害变成好的。……这个恶害可以不重要，比如在飞行途中只能在机舱内活动。但若劫机犯将机舱变成陷阱和监狱，情形就不一样了。……因而，倘若法律规定不得剥夺他人自由，那么，该法律就规定了类型性的不法，尽管在法律事实中经常可找到正当理由（或者缺乏故意，或者“被害人”合意）。[72]

　 第二，在我国，或许会有人特别地将构成要件的类型性对应地理解为“共相”，然而，这并不准确。我国先秦名家公孙龙子写过一篇《指物论》，说“指也者，天下之所无也；物也者，天下之所有也。以天下之所有，为天下之所无，未可。”公孙龙子的“指”为何为“共相”？有两种解释：①我国名词不区分性数格等，“一匹马”、“这匹马”均可用“马”字表示，“一匹马”和“这匹马”是共相“马”的具体应用。②“指”通“旨”，即“观念”和“概念”之意。[73]冯友兰先生指出：“他（公孙龙—引者注）使用‘概念’并不是像柏克莱或休谟哲学中所指的反映主观的概念，而是如柏拉图哲学中的‘理念’，乃是反映客观的一个概念。”[74]可见，公孙龙子的共相不是类型，而是作为类型之上端的抽象概念，这点还反映在其《白马论》中：“有白马不可谓无马者，离白之谓也。不离者，有白马不可谓有马也。故所以为有马者，独以马为有马耳，非有白马为有马也，故其为有马也不可。以谓马，马也。曰白者不定所白，忘之而可也。”“白马者，言白，定所白也。定所白者，非白也（通“邪”，表反诘—引者注）？马者，无去取于色，故黄、黑皆所以应；白马者，有去取于色，黄、黑马皆所以色去。故唯白马独可以应耳。无去者，非有去也。故曰白马非马。”[75]由这两段话可以得知，只有离弃白马中的“白性”，才能说白马是抽象的“马”，若没有离弃“白”，而认为有一匹白马即等于“有马”，则是忽略了“白马”的“白性”，只注意到了白马的“马性”。这种“白性”和“马性”都是“共相”，均为抽象概念。作为类型的构成要件已经脱离了“应为”的抽象规范，而成为“共相”的一种具体应用，但它又不等于现实案情，因而不是现实的“事物”本身，而是带有抽象性的“事物”。也就是说，在立法者和司法者那里，作为类型的构成要件分别体现的是其“具体性”和“抽象性”。在制定法体系中，立法者编纂了构成要件，因而构成要件相对于立法者而言，是在用“具体的”构成要件来描述相应的应加以控制的犯罪“共相”，因而，立法者理解的犯罪的“共相”体现在构成要件这个具体“事物”之中；而在适用法律者那里，法官则是以“抽象的”构成要件为指导，亦即按照他们理解的构成要件含义，将现实事实中的“事物”归入抽象性的“事物”（即构成要件）中，这样，也就是间接归入到立法者理解的“共相”之中。

　 （二）类型性和罪刑法定

　 前已指出，构成要件乃是规范和事实之间的中间形态。正因为是中间形态，而非最后形态，在尚未对作为类型的构成要件及其要素进行具体解释时，只能“近似地得出其范围和内容”。[76]例如，杀人罪中的“人”始于受精还是始于出生，都需要具体的解释。但在哈塞默看来，决定构成要件的类型性的是构成要件面对现实的开放性，而不是解释上的难易程度这个次生的问题。构成要件的类型性并不必定意味着解释的不安全、不明确，因为法典体系外的、刑法所指向的现实本身就或多或少具有相应的度量（Metrik），刑事规范就规定且接受这种度量。[77]接着上面的例子：在现实生活中，虽然人的正常胚胎也有生命，但现实中通常认为胎儿要最终顺利出生，才能算作真正意义上的“人”。尽管杀人罪中的“人”需要在现实中才能得到理解，但这并不代表类型性等同于不明确性，恰恰相反，因为接受了现实生活中相对固定的度量，而不是只依赖法官本人的自由裁量，使得类型性具备了公民的可预测性，进而能够满足明确性的要求。

　 如果我们追溯构成要件的历史，那就可以知道，构成要件不仅有狭义构成要件，也有广义构成要件，还有法理学意义上的构成要件。[78]我们说作为类型的构成要件并强调构成要件的类型性，乃是由于刑法中存在罪刑法定的机能性要求，因而关注的重心落在狭义构成要件上（在古典犯罪论体系以前，也关注广义构成要件）。其实，法理学意义上的构成要件也存在类型性，只是在刑法学中强调（狭义）构成要件的类型性具有特别重要的意义。杜宇博士指出：“刑法上类型观念的生成与拓展，在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件，刑法中的类型观念就根本性地缺乏了思想资源与理论契机，从而无由产生。”[79]这其实是在说，类型性从属于构成要件。但实际上，如果某一构成要件缺乏类型性，人们仍可以反过来经由学说、判例补充，以使该构成要件具备类型性，或者径直批判该缺乏类型性的构成要件。像构成要件理论史上的“开放的构成要件”即是如此。

　 类型性蕴含在构成要件之中。当某种行为方式被规定人构成要件，那么这种行为方式就从人们理解的抽象意义的行为变成了类型化的行为方式，在法律适用过程中，再将具体的行为和类型化的行为方式相对照，从而得出该具体的行为是否属于这种类型，最终得出它是否符合构成要件的结果。构成要件化也就是类型化的过程，尽管相对于具体案件中的具体行为而言，构成要件中的行为仍然抽象，但较之于类型化之前的行为方式而言，这已经不那么抽象了，已经标准化了，人们可以用这种标准来度量自己的行为，进而得出基本等同的结论，这就保障了判决的可预见性，行为人不至于受到恣意的处罚。换言之，类型化体现了立法者追求法律上平等的一种努力，德国学者指出：“立法者要决定哪些是特定犯罪行为的本质性要素，针对这个问题，立法者确立了需由司法者遵守的普遍适用的规则。他们从经验上的具体事件集合中提取出法秩序中重要的要素，从而形成抽象的类型，进而凭借其普遍适用的特性保障判决的平等性和正义性。” [80]

　 构成要件中蕴含的这种类型性，有的时候会非常明显表现出来。比如，在刑法中，盗窃罪一般都只能以直接正犯的方式实施，如果行为人以被害人本人作为工具、以间接正犯的方式实施盗窃，那就不是盗窃了，而是诈骗罪或者敲诈勒索罪了。[81]倘若刑法典中没有分别规定盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的不同条文，那么盗窃、诈骗、敲诈勒索就实质上均为拿走他人的财物，只是手段上有所不同：一个是直接拿走他人财物，另外两个则是分别通过欺骗、强迫的方式间接地拿走他人财物。可见，如果没有构成要件进行的类型化，那就只能将具体行为方式和人们脑中的抽象意义的行为相对照，而很难确定地区分清楚具体行为方式之间的不同特征和轻重程度。具体而言，也就只能将具体的拿走他人财物的行为认定为是拿走他人财物的行为，而无法得出是盗窃，是诈骗，还是敲诈勒索。再如，我国刑法在贩卖淫秽物品牟利罪中类型化出来加以处罚的是贩卖行为，而不是购买行为，尽管贩卖行为和购买行为均属交易行为的一部分，并不意味着需要处罚购买行为。[82]因而，类型化意味着使区分此罪与彼罪、罪与非罪成为可能，而且，类型化的行为不同于抽象的行为，这使得抽象的行为方式类型化为构成要件之后，就具有相对的稳定性，而不像抽象的行为那样取决于人们的变动的理解。之所以说这种稳定性是相对的，乃是因为人们仍可以在非常必要的时候，修改类型化的行为方式，亦即立法者改动法律、进行修法。

　 在现代法治国家中，公民往往需要明确地认识什么是犯罪，只有知道了犯罪的目录，才能从容地安排自己的行为，不致触犯法律。而且，犯罪的目录不能够朝令夕改，否则就还是不知道哪些是犯罪，因为除了职业人员外，正常的公民不可能整天关注法律。构成要件化便意味着类型化，类型化所带来的稳定性，便可以满足公民稳定地了解犯罪目录的需要，进而保障公民的行为不会随意地被认定为犯罪行为，进而遭受处罚。所以，类型化是罪刑法定的需要，只有类型化的行为才有可罚性。德国学者贝林早就说道：“法定的刑事处罚对于犯罪定义有这样的影响：只有在法定的刑事处罚范围内的举止类型才有可罚性，任何这类类型性的举止也只有依照针对相应类型的那些刑事处罚才可处罚。‘类型性’是一个本质性的犯罪要素。”[83]

　 四、关于古典主义和现代主义

　 我国刑法教义学之所以在构成要件论上引发诸多争论，而且这种争论并未因学理上的基本澄清而有缓和的迹象，乃是因为我国社会在现代化转型中同时具备了不同时期的社会特征，用比较晚近的话说，也就是步入了前现代、现代和后现代相互交织的阶段。形象地说，是所谓“三代同堂”。因为向现代的转型是大的方向，所以在刑法学中，古典和新古典的犯罪论体系具有基本面上的正当性，但我们也同时面临着种种现代病或者说后现代的问题，比如，大规模机器化、工业化所导致的各种事故、环境污染等大规模法益侵害问题，因而也不断地需要反思乃至拷问现代刑法学中的古典和新古典体系的合理性和解释现实法律、处理棘手问题的能力。这种反思古典主义的需求，又构成了刑法学中的现代主义思潮[84]在我国的辅助的正当性。

　 很明显的是，我国刑法教义学晚近相继受到了日本和德国刑法学的影响，其中，以日本刑法学的影响为甚。这种趋势来源于古典主义的需求，因德国刑法学已经基本超越古典主义时代，步入了现代主义的阶段，这使得我国的构成要件论研究有一些自己的基本特点。这些特点可分为抽象和具体两个层面。

　 首先，我国刑法教义学中构成要件论的古典主义特点，在抽象层面表现为：

　 第一，以体系性思考为重。这个特点早先体现在我国刑法学研究重总论、轻分论的局面。晚近三阶层犯罪论体系与四要件犯罪理论之间的争论，其实也是在探讨认定犯罪的理论是否要进一步体系化。我国学者很明白地指出了这一点。例如，车浩博士便将三阶层和四要件分别称为阶层体系和要素集合，并指出：犯罪构成理论在内的要素集合与以三位阶犯罪构成理论为代表的阶层体系之间的区别，不是一般所说的两个理论体系之间的区别，而是有无体系的区别，是要素与体系之间的区别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。[85]陈兴良教授则写道：“犯罪成立要件之间是否存在位阶关系是三阶层与四要件的根本区别之所在”，“三阶层的犯罪论体系创造了一种在定罪的司法过程中的体系性思维”，“尽管体系性思考方法存在……那些缺陷，但其优越性是十分显著的。体系性思考是以犯罪成立要件的位阶性为前提的，因此，体系性思考也是位阶式方法的应有之义。” [86]强调体系性思考，是为了尽可能合乎逻辑地将定罪过程中所涉要素有序整合，从而保障判断过程的严谨，控制乃至排除司法活动的恣意性。显然，这种要求来源于古典主义。

　 第二，以构成要件的限制机能为重。如果我们理解了体系性思考的古典主义特色，那么就可以自然得知，强调控制、排除法律活动中的恣意性，也就是要充分重视构成要件的限制机能。

　 在具体层面表现为：

　 第一，质疑主观、规范、开放的构成要件要素。因强调构成要件的限制机能，这就要求构成要件要素应当尽可能地确定、固定，才能有效地限制刑权力的发动，这样，一切需要法律适用者做出独立价值判断的内容，都不符合古典性需求。顺理成章，规范、开放的构成要件要素均受到质疑。在客观、主观绝对二元的情况下，主观世界有可能脱离客观世界，因而主观构成要件要素也不为古典主义学者所承认。

　 第二，质疑构成要件实质化。既然规范构成要件要素，尤其是开放的构成要件要素会引发忧虑，自然也就质疑构成要件实质化。因为实质化即意味着价值评判，并不存在事实的实质化和价值的实质化之分，所有的实质化都是价值的实质化。晚近兴起的客观归属理论仍然是“价值上的实质化”。[87]

　 在这种古典主义的基本特点外，不断出现针对这种基本面的现代主义反思，但相对于基本面而言，这种现代主义反思不构成对应层面的根本性问题，但按照矛盾的发展规律，现代主义反思可能在古典主义的基本面形成后，从次要矛盾上升为主要矛盾。所以，从某种意义上讲，这种现代主义反思构成了一些前沿性课题。换言之，它们是前沿课题中的基本问题。如果认识到这一点，那便容易明白，科学研究的前沿热点问题并不必然等同于基础教学中的基本问题。正如德国刑法教学课堂上阐述的问题，也大多是成熟的基本问题，而不必定是研究者努力研究的前沿问题。我国刑法教义学刚从教科书模式中脱胎而来，而且我国学者可能容易将分析性的讨论混同于评价性的讨论，因而在正确处理古典主义和现代主义这两者关系上，可能还存在困难。在抽象层面，现代主义思潮的特点为：

　 第一，强调问题性思考。因全球现代化进程的深化发展，各种现代社会问题频发。晚近以来，针对问题性思考，德国、日本刑法学界均给予了更多的重视。大谷实教授论述道：“‘二战’以后，德国的刑法学者开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解，在我国，也有学者在‘从体系性的思考向解决问题式的思考演变，的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。” [88]

　 第二，引入机能主义思维方式。上世纪七十年代以来，德国犯罪论体系的新潮流便是机能主义，尽管形态各异，但共同的一点是重视主题性、目的导向的思考。罗克辛教授主张将刑事政策引入刑法教义学的方案，便是机能主义思维方式的体现。雅科布斯教授虽然也走向了机能主义，其将罪责学说建立在积极的一般预防机能的基础上。在整个理论构造上，他虽不再囿于存在论的框架，其实仍然保留有韦尔策尔教授的重视法哲学思考、同时意识形态中立的遗风。雅科布斯教授将刑法体系的构造建立在社会系统的正常运转的基础上。罗克辛教授和雅科布斯教授，特别是罗克辛教授的刑法教义学也已经在一定程度上影响到了我国学者的理论取向。[89]

　 具体层面表现为：

　 第一，强调构成要件中的法益侵害，在一定程度上强调构成要件的保护机能。构成要件中的法益侵害问题，也就是构成要件中的价值评判问题，在新古典犯罪论体系那里就已经得到了重视。[90]后来也有学者指出，构成要件是法益侵害的类型。[91]这些学说倾向都是考虑到了立法者在制定构成要件时对犯罪行为所作的否定性价值评判，体现了构成要件的保护机能。

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