[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已阅21959次

　　关键词: 构成要件；罪刑法定；机能性思考；古典和现代
　　内容提要: 近代罪刑法定原则的确立，是社会转型和世俗化变革的产物 近现代构成要件论，则是罪刑法定思想的客观表现，是基于立法进行逻辑思考的成果构成要件及其符合性范畴构成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点；该范畴也同样承载着相应的社会机能期待和理论机能期待保障机能是该范畴所对应的、最为根本的社会机能，而违法推定机能则是该范畴最为基础的理论机能，构成要件是不法类型 根据我国的情况，应当在重视体系性思考、坚持古典王义构成要件论基本面的同时，辅助性地进行机能性思考，以处理现代社会的各种棘手问题。


　在刑法教义学研究中，构成要件这一范畴具有基石性作用。近现代以来的构成要件理论，起始于构成要件这一概念在刑法教义学中地位的确立。从时空上讲，这种构成要件理论离不开近现代欧陆法律世俗化这一背景。构成要件这一概念的产生，并不是自古存在的，也非某个人一时兴起之创造，而是欧陆历史演变的自然现象和必然结果。在我国，自晚清以来，近现代刑法学的产生和演变，主要取决于继受、发展欧陆的大陆法系刑法学，其中起到重要作用的有德国、日本刑法学和苏联刑法学。现代中国早已不是古典中国，而是传统和当代的结合，不是单纯的东方文化，而是东西方文化的融合。西方科学已经并且仍在转化为中国科学不可或缺的一部分。所以，讲德日和苏联刑法学中的概念演变，就是在讲世界刑法学中的概念演变，也就是在讲中国刑法学的概念演变。刑法学是没有国界的，[1]只有刑法规定才区分国界。只要在处理具体案例时，是适用本国法律解决本国案例，就是本国的学说和司法实践。构成要件便是这样一个没有国界的教义学范畴。对于这一范畴，我们可以在近现代法治发展进程这个背景中加以把握。具体而言，本文的思路是这样的：首先，构成要件的地位确立，离不开罪刑法定原则这一思想基础（第一部分）。在探讨了罪刑法定的历史背景后，我们关注的是构成要件论中的体系性思考和机能权衡（第二部分）。研究历史和外国的情况，都是为了处理我们当前面临的问题，因而，在本文第三、四部分，笔者基于罪刑法定原则对于我国刑法教义学发展的重要意义，专门研究了构成要件的类型性问题，并结合当代社会发展情况，在古典主义和现代主义的模式中进行了分析和选择。

　 一、构成要件的地位确立

　 从本质上讲，构成要件地位的确立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客观上的具体表现。尽管在公元纪年第二个千年之初，罪刑法定这一原则就在欧洲崭露头角，但其地位的确立，则离不开欧陆刑法从神权刑法向世俗刑法的转变，而这一转变的背后原因则是欧陆三十年战争（1618-1648年）后随着教会控制力之削弱而产生的政教分离。政教分离使得世俗国家的刑法只用于保障公民的自由，不再介人宗教控制的精神领域。[2]这构成了当时的历史时代背景。德国学者福利许（Frisch）曾经精准地描述了这一历史转变过程：[3]

　 开始于15世纪、贯穿整个16世纪以及17世纪的前十年，对于欧洲绝大部分国家来说，是一个不安宁不稳定的时代。农民起义和劫掠团伙不断带给人们的是恐惧和灾难；加之当时统一的基督一天主信仰分裂以后，对抗纷争的不同教派之间持续不断的宗教战争，30年的战争中最终达到惨烈的极点。在这么一个不稳定、不安全、充满着惊风密雨、整个欧洲都遭受着蹂躏的时代，对于保护、安全和有序的制度产生强烈的需求，就是不难理解的了。而这种需求最终也只能依靠一种强有力的国家权力得以满足。但是经历战争之后仍不见分晓的信仰分歧也明显成了第二个问题：对于这种国家权力的合法性来说，依靠一种特定的神明或者信仰观念的宗教已经不再是合适的了。实现一种特定的信仰观念的主张，对于持不同信仰者来说，从以前的受约束者已经变成了精神压力和敏感刺激的言辞。因此，一个令人信服的、并且约束不同信仰的倡导者的国家合法性和国家权力就只能不依赖于上帝的信仰内容和信仰观念或者上帝的观察方式来获得。简而言之，所有各方所追求的是，保障一个安全、和平而有效益的共同生活，最终肯定也就满足了国家的合法性。主要是托马斯·霍布斯、胡果·格老秀斯和萨穆埃尔·普芬多夫这些人，把这种依赖于当时的时代情势的鲜明思想塑造成了一种国家的合法性、国家任务和授权的完整理念。从自由民的平等开始，国家对于公民来说是一种联合体，这个联合体应该保护个体公民符合共同意志的利益和权利，并且应该使得他享有其自由成为可能。因此，存在于神权国家的超验论推论和任务设置就应予以废弃。这样，国家就获得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任务。刑法也受到这种有限任务的限制；仅仅违反宗教的行为方式的处罚根据和基础由此也就丧失了。

　 可见，欧陆罪刑法定原则的确立是社会转型和世俗化变革的产物。我国社会自晚清以来，也出现了类似的现代化转型，但我国的现代化转型区别于欧陆社会转型之处在于：我国作为现代化的后发国家，表现的是一种所谓的应激型现代化；而欧陆作为现代化的先锋，其现代化具有一定的内生性。不过，随着世界现代化进程的深入发展，这两种现代化模式的差别已经大为缩小。倘若说晚清时期，我国还显然处于应激型现代化进程中，而至如今，现代化的社会需求已逐渐转向内生，今天的现代化动力更多地来源于社会内部。因此，我国也已经处于现代化转型深入发展期。

　 就罪刑法定原则在我国的处境而言，有人曾对罪刑法定本土化进行了研究，并认为宪政的命运决定了罪刑法定在中国社会的命运。[4]应该说，这个判断是基本正确的。罪刑法定原则在刑法教义学上，主要是通过构成要件论加以体现的。由于我国正处于现代化转型过程中，贯彻罪刑法定原则正当其时，“因而与罪刑法定主义及人权保障机能相关联的构成要件论在我国具有理论意义和现实意义。”[5]现代刑法教义学中的构成要件论始于德国刑法学者恩斯特·贝林（Ernst Beling）的研究。[6]对此，或许有人以为，贝林的构成要件论产生在20世纪初，距离三十年战争已有三四百年时间，照这样推算，我国确立罪刑法定原则的时间还远未到来。其实，这种推算是机械的，没有注意到后发国家加速发展这一现象：我国已经用近两百年时间完成了西方国家四五百年才完成的现代化任务。

　 对于我国刑法学所处的时代，我国学者陈兴良教授针对日本学者西原春夫教授批判构成要件论的观点有过合理论述：“如欲超越贝林，我们首先必须回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为‘悲哀的玩具’，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。”[7]当然，我国是否真的准确地处于贝林的古典体系时代，而不是处于迈尔（M. E. Mayer）等人的新古典时代或其他犯罪论体系的时代，都可以讨论，但不应存在疑义的是：罪刑法定原则这一作为现代法治的铁则，是除了自圆其说这种逻辑标准以外衡量学说方案取舍的最重要标准。

　 另外，需注意的是，在犯罪论体系中，贯彻罪刑法定不仅依赖构成要件这一范畴，犯罪成立的其他条件，也可以起到保障罪刑法定的作用。张明楷教授正确地指出：“无视法律所规定的容许性要件（阻却违法性的要件）而认定犯罪的做法（如将正当防卫认定为犯罪），依然违反了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以14周岁为起点时，将年仅13周岁的人的杀人行为认定为犯罪（无视法定的责任阻却事由），也违反了罪刑法定主义。又如，对不具备客观处罚条件的行为科处刑罚，同样不符合罪刑法定主义。可见，为了保障罪刑法定主义的实现，认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。”[8]当然，构成要件保障罪刑法定实现的机能得到了普遍认可并已广为人知。德国学者就这样写道，从罪刑法定原则中可直接推导出，仅当人的举止符合明确表述了受刑罚禁止或命令的行为的规定时，才可科以处罚。我们将这种对犯罪的描述称为构成要件。[9]

　 二、构成要件论中的体系性和机能性思考

　 本文所探讨的构成要件论，乃是大陆法系刑法教义学中作为犯罪成立首要条件的构成要件论。在刑法教义学研究中，犯罪论体系的研究占据着中心的位置，我国台湾学者许玉秀教授甚至说：“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶。” [10]从实际意义上讲，采纳阶层式的犯罪论体系，乃是出于两点考虑：首先是要有逻辑，在前面的审查步骤中不得以后面才加以审查的东西作为前提；其次是要讲经济，要尽量避免进行多余的审查。[11]

　 近一百年来犯罪论体系的演变，是以（不法）构成要件论的不断发展作为基础的。这一点，不仅在德国是这样，在日本也是如此。这种严谨精细的体系性研究，有时甚至发达到人们觉得它太发达的地步了。[12]但是，诚如我国学者所说：“对于刑法学这样一个关切公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。” [13]体系性思考的成就便是刑法学的精细化或精致化，[14]而犯罪论体系的现代发展，一定程度上又是以（不法）构成要件论不断阐释作为前提的。在当代德国，自20世纪初以来，经过百年的发展，总论的框架性内容已臻于成熟，刑法教义学论争焦点多集中于细节处理和分则诠释，因而在教科书中刑法分则篇幅通常为刑法总则之两倍。退一步说，在相关的问题得以成熟的讨论之后，理性的人们便会自动地减少讨论，过度的讨论并不会也不能对现实产生多少影响。而在我国，由于现代化起步较晚，而且反复较多，故而，吸收消化德国在刑法总论基本问题上的既有合理成果，不仅经济，而且稳妥。

　 （一）体系性思考

　 1．现代构成要件论的产生是体系性思考的结果

　 现代构成要件论的产生，在一定程序上，也是体系性思考的结果。由于19、20世纪之交，社会变动加剧，导致国家权力扩张，从而干预到公民权利。为了巩固罪刑法定的成果，需要对过分扩张的刑权力加以限制，这样在定罪过程中，提出体系上的新范畴以限制定罪处罚权就具有很重要的意义。这种新范畴必须符合逻辑准则，只有这样，它才有能力发展成为一个体系。正如普珀教授所说：“体系方法，本质上也就是一种逻辑的运用。随而，体系方法在很大程度上也承担在法学方法论中的命运。” [15]

　 当然，在刑法中，这种体系新范畴的提出，也需要同时具备法律上的规定，这样才能依据法条借助逻辑而提出相应的范畴。例如1871年《德国刑法典》第59条规定：“若行为人实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件或提高处罚的情状的存在，则不得将该情状归属于他。”这样，法定的构成要件便是认识的对象，也就是说，是有罪责之认识所针对的对象，因而在这种对象当中便不得再有罪责。[16]这就使得作为认识客体的对象和认识主体的认识活动区分开来，而罪责乃是对这种认识活动的评价，它需要依附于这种认识，这也就使得法定的构成要件独立于罪责，此亦即后来人们说的认识错误的构成要件（Irrtumstatbestand）。质言之，构成要件及其理论在一定程度上也是立法的产物。

　 现代的构成要件论的产生便是基于这样的社会背景和法律前提，当然，当代的构成要件论已经在很多方面修正了针对构成要件的这种认识。[17]但不管其具体构造怎样变化，构成要件符合性这个范畴因其产生之初就带有限制刑权力的旨向，故而，由它充当犯罪论体系中保障公民权利的象征就变得十分自然。德国学者马克森（Marxen）在研究了20世纪20、30年代德国反自由主义的刑法后写道：“构成要件符合性服务于保障制定法作为界分可罚和不可罚领域、界分国家权力领域和个人自由领域的界线。它要求：在更为客观的、尽量价值无涉的概念性审查中确定，是否在行为人的行为中可以找到法定构成要件的诸要素。放弃主观的审查标准以及较多价值评判性的审查标准，将使得清晰的界线成为可能，并将强化刑事制定法作为犯罪人以及非犯罪人的‘大宪章’的机能。凭借类推适用不利于行为人地扩张法定构成要件的做法，会与自由刑法的界分机能背道而驰。”[18]

　 现代意义上的构成要件作为20世纪初新提出的概念，其实应该说是个包含了诸要素的新范畴，形成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点。在犯罪论体系发展过程中，经由构成要件符合性这个范畴，人们提出了许多新的犯罪审查方案和犯罪体系构造。新方案和新体系的提出及其互相竞争，所依靠的准则和方法即为逻辑。可以说，在整个20世纪，在德国居于统治地位的体系性方案，都具有这个特点。针对这些刑法体系性方案，许内曼（Schunemann）教授合理地论述道：“刑法体系被视为依照演绎逻辑之原则，从帝国刑法典所推导并整理出所有的可罚性条件与其彼此间的关系。根据这些可罚性条件及其彼此之关系，对于任何一个可想象之个案的可罚性问题都存有一个明确之答案，在必要时我们还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚之规则，亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案。” [19]就体系性方案的必要性及其价值，他还进一步指出：[20]

　 首先，学科中的个别认知必须相互纳入一个逻辑关系之中，才可以明白它们彼此在逻辑上是否可以互相包容或者不互相矛盾；

　 其次，现有认知的秩序架构、规律，对反对见解的阐明，以及对现有知识随时依问题取向的处理，使得体系架构成为必要，而体系架构对任何学术发展都是不可或缺的；

　 再次，放弃任何一个法学体系的建立，将意味着解决社会冲突，将停留在日常生活的领域和日常语言的体系架构内，并且因此随着于此所发现的各种见解、立场、争执、结论的多样化而改变。

　 因而，刑法体系的价值在于，“它能直接导向正确的问题点，在于它能揭示所考虑的各种解决方案的后果，并且从而确保相关争论和解决方案的秩序化。” [21]“而建立相关争论与解决方案之间的秩序和脉络，并使它们更精确，是仅仅对社会冲突进行日常用语的描述和分析所无法达成的。” [22]显然，这些论述，已经相当充分地说明了以逻辑、推理为内容的体系性思考在法治国刑法理论中至关重要性。

　 2．体系性思考亦应适度

　 在社会变动加剧的时候，为了解决层出不穷的新问题，合目的性或政策性的思考也会兴起，也就是说，人们开始进行机能性的思考。但若这种合目的性或者机能性的做法超过一定限度，体系性的思考就应当针对这种现象提出对策，从而结束单纯应用机能性方案解决问题的做法。关于体系性思考，罗克辛教授很详细地指出了其相应的优点以及可能带来的危险。[23]希尔施（ Hirsch）教授在考察上世纪下半叶德国刑法教义学的发展时指出：“恰似过多的教义学因为脱离了和法律生活现实的联系而使得思考缺乏成效，所以是有害的一样，过少的教义学则会给恣意开启方便之门从而丧失法治国的特性，也同样是有害的。” [24]普珀教授也指出对体系方法的期待应当适度：“曾经有好几个世纪长的时间，大家在法律问题的决定上极度高估了体系方法的功效；当人们最后承认体系方法并不能满足人们对它的过度期待时，这种方法便又同样地遭到极度的蔑视。” [25]在德国刑法教义学史上，“目的犯罪论体系的信徒与所谓因果犯罪论的信徒间曾经有过如同宗教战争般的激烈争执，这个争执一直持续到上个世纪60年代中期。这些犯罪理论，不外乎就是对于那些攸关可罚与否的个别法律问题，提出编排分类及其解决的体系设计。这些犯罪理论的体系设计中，每一种体系都主张自己是唯一正确的。但是当大家发现，我们从其中一个体系中也同样能够说明从另一个体系所得到的知识后，这个争议就在短短数年内平息，并且最终成为了泡影。” [26]

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